自1999年12月24日，上海市青浦法院对一起在离婚诉讼期间丈夫违背妻子意愿强行性交行为作出构成强奸罪的一审判决，开“婚内强奸”入罪之先河，引起了法学界和社会各界的大讨论。随着20世纪现代人权主义意识的增强，妇女的性主体意识的觉醒，社会的进步，妇女婚内性权利的保护不应成为法律盲区。我们应如何认定这种行为？将其归入道德约束的范畴，还是纳入法律制约的范畴？如若此行为违背法律，我们又该将其归为何罪？这掀起了全国性的大讨论。

一、如何定义婚内强行性交行为

  首先，需要质疑的是，众多学者将婚内强行性交行为称为“婚内强奸”，这在逻辑上是不合理的。因为婚内只是个定语，这种表述实际上有将其直接纳入强奸罪中的嫌疑。[吉林大学法学硕士研究生王勇：《婚内强行性交行为的刑法学思考》。]

婚内强行性交行为是指婚姻关系存续期间，在特定情形下，妻子以明示方式将自己不愿与丈夫进行性交的的真实意思告知丈夫，而丈夫仍违背妻子意志，以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为。[ 朱彤，《浅论婚内强奸罪的基本特征及其他》，当代法学1999年第4期。]

二、研究婚内强行性交行为的意义

（一）社会现状的要求

近年有一系列妇女权益保护相关司法解释发布，然而家庭暴力、性暴力等传统侵害妇女权益行为仍然存在，甚至较为严重，中国妇女权利状况并不乐观。2008年董珊珊家暴致死案，丈夫被判处虐待罪，六年有期徒刑。佛山首例“婚内强奸案”，一审判决丈夫无罪等引起社会持续关注。这些都是在家庭成员、夫妻关系的“名义保护伞”下，而最终得以轻判案件。事实上，从1989-1999年大陆大规模“性文明”调查和《2010妇女年度权益报告》显示，2.8%的被调查妇女承认她们曾遭受过自己丈夫的性暴力，比例远高于婚外强奸案的发生率。可见，婚内强行性交行为并不少见，但是大部分甚至不能进入司法程序，是法律与事实、实然与应然的脱节，是妇女权利“口惠”与“实至”极大反差的表现。[ 《2010妇女权益年度报告》，中国妇女报，2010年1月4日第A02版。]

（二）我国立法与司法的冲突

我国法律并未明确排除丈夫作为强奸罪的犯罪主体，亦未将婚内强行性交明确入罪化。这种不确定性和不可预期性使得法官拥有较大的自由裁量权。

（三）我国司法与司法的冲突

类似案件，不同判决，法官自由裁量权大。例如1999年王卫民案和2001年吴跃雄案，同处于离婚诉讼程序中违背妻子意愿强行性交，前者判决成立强奸罪，裁决理由是处于婚姻的不确定状态。后者判决无罪，理由是婚内无奸。由此看出，此现象急迫需要给予法律定性，应把婚内强行性交行为是否入罪，若定罪，定何种罪的法律规制予以明确，严格限制法院的司法裁量权，以防止司法秩序混乱。

三、婚内强行性交行为的立法背景

（一）中国立法

从《大清律例•刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、六法全书、《汉律》、1928年刑法典、1935年的修订，到现行刑法，经历了从肯定一夫多妻制、将“奸”字理解为不义之交，即婚外性行为、妻子完全没有性自主权，到对“奸”的理解包括夫妻间的性行为[ 钱向阳，《婚内强奸的文化分析》，源自www.pkulaw.cn]，使得婚内强行性交行为入罪具有现实可能性。

1980年我国《婚姻法》废除了第七条夫妻共同生活的规定，也为婚内强行性交行为入罪化开辟了道路。

（二）外国立法

20世纪末，婚内强奸罪开始被一些国家的法律采纳。最早取消丈夫豁免原则的是美国。除此之外，英格兰《1994英格兰刑事审判和和公共秩序法》删除了《1976性犯罪法（修订）》中的“unlawful”。[ 《1994年英格兰刑事审判和公共秩序法》规定：“一个男人犯有强奸罪，如果：a)他在对方不同意的情况下与之进行性交……”]外国英格兰R.V.R.案，则确立彻底强奸入罪规则。该案中最高法院大法官顾斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”

但是，1987《德国刑法典》明确了强奸罪的婚外性。[ 1987年《德国刑法典》第177条：“任何人通过暴力或者立即进行身体伤害的威胁强迫妇女与之发生婚外性交行为；或者通过不正当手段使妇女与之发生婚外性交行为的……”] 和奥地利刑法第201条将强奸行为限定为“婚外之性交”。《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”