（一）对传统知识进行保护的背景

从国际社会的角度来看，发展中国家拥有世界上最为丰富的文化传统及生物资源，这些资源大多位于社会经济的边缘地区（在我国大多为西部地区、贫穷地区、边疆地区、民族地区），为边缘人群（在我国大多为少数民族，当然也包括汉族；在本文中，除非特别指明，通称原住民社区或原住民）所持有。这些处于边缘地区的人们，有着异常丰富的传统经验及知识。这就意味着不管何种形式的传统知识保护研究都会与原住民发生联系，且直接与原住民的切身利益相关。基于此，产生了诸多伦理方面，经济方面，社会方面，政治方面，以及法律方面的问题。

就我国而言，一方面，由于悠久的历史，广阔的地域，56个兄弟民族的勤劳工作，造就了丰富的传统知识。如何保护、利用这些宝贵财富以加快经济发展，增强竞争力，同时保持各民族的传统特色文化和优良风俗，增强民族自豪感、自信心，是摆在我们面前的一个重大课题。另一方面，主流社会对传统知识系统的价值及意义存在着严重的误解、系统性歧视。

（二）保护传统知识的重要意义

传统知识基于特定民族、社区传统的信仰、道德标准和实践活动, 来源于世代承袭的文化传统, 代代相传并不断发展。[  朱雪忠. 传统知识的法律保护初探. 华中师范大学学报(人文社会科学版) , 43(3).] 在一些重要领域, 比如在食品安全、农业和医疗事业的发展中, 传统知识一直起着并将继续起着重要的作用。

首先, 传统知识是许多人日常生活中不可缺少的一部分。

再次,传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源。

第三, 传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。

第四, 传统知识在解决粮食、健康和环境等21世纪重大问题方面还具有重要价值。

还有一些学者认为，传统知识是一种无形财产．知识产权的客体是智力成果,是一种没有形体的精神财富,知识成果不具有物质形态,不占据一定的空间,在客观上无法被人们实际占有和控制的无体财产。传统知识也是一种非物质形态的社会产品,具有特定的价值和使用价值。

（三）传统知识保护的现状及遇到的问题

近年来，发达国家不断利用逐步完善的知识产权制度来对发展中国家进行打压，另一方面，发展中国家拥有的宝贵的遗传资源和传统知识却越来越多地被发达国家窃取、盗用或者以低廉的价格被利用。发达国家为此得到了高额利润的同时，发展中国家却并未得到应有的回报。为此国际上和许多发展中国家都有相关的法律法规。

东盟在1995 年就通过了《东盟知识产权合作框架协定》, 这是目前为止世界上形式最完善的区域性贸易组织的知识产权合作协定。协定要求各成员政府加强知识产权保护的力度, 以增强东盟的疑聚力；探讨建立统一的东盟专利体系和商标体系的可能性。该框架协定规定了具体的原则和行动目标, 明确了合作范围和具体的建议, 对于提升东盟国家的知识产权保护水平起到了很大的促进作用。

印度于2002 年颁布《生物多样性法案》。该法第6 条规定：任何人要获得基于印度的生物资源或相关的传统知识取得的研究成果的知识，必须事先获得国家生物多样性管理局的批准；该机构的职责之一是制止其他国家对来自印度的任何生物资源及相关知识给予保护；如欲获取这类知识，必须获得该局的批准。国家生物多样性管理局规定，批准申请人获得生物资源或传统知识时，应遵循利益公平分享的条款和条件；中央政府应为地方居民的传统知识提供保护，包括在地区、邦和国家层次注册传统知识或以特别法规的形式给予保护。

秘鲁通过1999年《遗传资源获取管制法》和2002年《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》，建立了一套完整的传统知识国内保护机制。这一机制将传统知识的专门权利制度、登记制度、法定合同制度、披露制度以及知识产权制度结合起来综合运用。

巴西颁布了《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》，以规范遗传资源的获取、相关传统知识的保护和获取、惠益分享、遗传资源和相关传统知识的保存和使用技术的获取和转让。此外，哥斯达黎加、尼日利亚、巴拿马、菲律宾、南非、泰国等已经或正在制定类似的法律法规，如泰国的传统泰药保护法等。

我国是传统知识最丰富的国家之一。因此我国有理由对传统知识提供完善的法律保护。但是，在我国实行知识产权制度以来,也未对传统知识给予特别的法律保护,仅仅在《著作权法》第6 条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”随着国际上对传统知识保护意识的日益加强,我国于1997 年5 月20 日颁布了《传统工艺美术保护条例》,1998 年,我国科技部和卫生部共同制定了《人类遗传资源管理暂行办法》；同时,我国政府2003 年起正式启动了中国民族民间文化遗产保护工程。地方法规层次上，云南省和贵州省分别颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》(2000 年) 和《贵州省民族民间传统文化保护条例》(2002 年) 。云南和贵州两省为我国的多民族地区,由这些地区率先制定地方性法规,既可对这些地区丰富的民族民间文化提供尽早的和及时的保护,也可为其他地区甚至更高层次的立法积累经验和总结教训,是较好的立法尝试

传统知识保护作为一个新的课题，在实际进行保护的过程中，会遇到许多的问题。

1、外界社会和环境的压力、移民、现代生活方式的侵袭及传统生活方式的覆灭都可能会阻碍传统知识的维护和传承。

2、缺乏现代社会对传统知识的尊重和承认。外界对传统知识创造群体和生存方式的尊重, 对于群体而言, 是这个群体、民族自我认同和尊严的基础, 也是群体人格的实现方式。相比较于现代知识, 由于传统知识并非以现代科学模式呈现, 往往被视为次等的知识、技术, 因而并未得到科学家们与西方科学同等的尊重。

3、如何在法律上建立传统知识的防盗用机制、事先通知许可机制、以及公平的惠益分享机制等, 控制传统群体之外的人对传统知识的商业利用, 是传统知识持有人面临的又一个困难。许多情况都表明传统知识确实存在着对现代经济的有益性, 但是却缺乏对传统知识提供保护的明确的国家政策。

4、目前, 对传统知识的保护实践更多的是个别国家的行为, 还缺乏在国际上统一的努力。由于发达国家在知识产品的生产创新领域拥有经济和科技的领先优势, 所以一方面发达国家力图在最大可能的范围内推行知识产权的高标准保护, 另一方面却利用知识产权制度本身设置上的漏洞, 不正当的占有和掠夺发展中国家的传统知识。而事实上, 对传统知识的保护,只有来自各个地区的社群和国家的共同参与, 才能有效推动这项工作, 并最终形成一个各方都能接受的有约束力且公平的结果。

5、缺乏有效的保存机制传统知识常常藉由口语相传, 欠缺文献记载, 更无有效的制度保存该文献。如土家族人的民间传统徒手按摩疗术, 用于小儿嗝食、发烧、呕吐以及成人的风气、麻木等症, 不用药物、不用疗器, 徒手推拿, 其方法有推、拿、按、摩, 因病而异, 在当地很盛行, 却没有规范的文字说明。

6、社区习惯和惯例的法律效力只在极少数国家得到承认。仅有少数国家如菲律宾在有关遗传资源的取得制度中规定, 在土著祖传的土地和文化社区内,勘测遗传资源必须符合该社区习惯法并事先取得该社区的同意。大多数的情况是许多国家的知识产权的管理部门及司法部门几乎很少运用这种习惯法规则来处理与传统知识有关的纷争。