传统知识的保护，主要是要选择一个适合国情的保护模式，按照特定的保护思路去执行，才会形成规模的保护。本人认为，对于我国的传统知识保护模式，可以选择以现有的知识产权法律进行主要的保护，以协会的组织形式为辅助，两者相结合，系统的对传统知识进行保护。

(一)以知识产权保护模式为主

传统知识作为文化遗产的一部分, 很多时候是公共文化的重要组成部分, 是不能作为私权予以保护的, 但是当其被合适的载体承载或以恰当的方法展现的时候, 可以作为严格意义上知识产权法的客体而受保护, 本文探讨的传统知识的保护模式是在其作为知识产权制度保护的可能客体的情况下进行的, 并对现有的知识产权制度进行了一定的突破。

虽然许多学者认为通过建立特殊的保护机制,如数据库系统,地源披露制度,利益分享制度等等去保护知识产权；或者建议制定专门的保护法保护传统知识，但是本人觉得以现有的知识产权保护法保护是最接近现实的。制度的设立，维持，并发挥作用，这整个过程需要耗用大量资源。并且，一项新设立的制度，其从设立到发挥相应的功能，需要时间，更需要一系列的其他制度对其提供支持。传统知识保护的专门制度（Sui Generis）模式效能的发挥，将严重受制于发展中国家普遍性的资源短缺及制度性基础设施不足，以及在新制度建设过程中原住民的参与性障碍。尤其需指出的是，建立专门制度的发展中国家是传统知识的最大拥有者，但绝大部分的传统知识产品提供商和消费者均位于发达国家。然而，专门制度仅在建立该制度的国家或地区生效，对于其他国家领域内发生的侵权行为，其没有约束力。在国际层面建立统一的专门制度模式以保护传统知识，其道路之修远，实在难于想象。相反，以现有的知识产权保护为主要的法律保护模式，既适应国家法律的发展，加之我国知识产权法律保护还处于起步阶段，与传统知识保护相结合，一起成长，可以使两者更好的结合，发挥作用。

1、著作权的保护

1990年颁布并于2001年修订的《中华人民共和国著作权法》第三条中规定, 本法所称的作品,包括“口述作品”、“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”和“美术、建筑作品”, 并在《著作权法实施条例》(2002年) 第四条中进行了具体化，此处列举的作品应该包括民族民间传统知识的相关作品。同时, 《著作权法》第六条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”, 该条款确立了以民事权利的方式来保护民间文学艺术这一重要的民族民间传统知识．但是也有学者就持反对的意见，他们认为著作权的保护模式鼓励了对民族民间传统文化的收集、整理, 有利于对民族民间传统文化遗稿的保护。

但是,随着民族民间传统文化的商业价值突显, 人们对其过度开发、过度利用的现象严重, 危及着民族民间传统文化的生命力。在这种情况下,著作权保护模式的弊端也开始突显: ( 1) 著作权保护模式重在保护, 而非效益的实现, 与国家知识产权战略中关于开发文化资源、实现经济利益的基本宗旨不能完全吻合; ( 2) 从保护期限上来说,著作财产权的保护期限是有限的, 无法对民族民间传统文化进行永久的保护, 这与民族民间传统文化的无限延续性特点不相符合。鉴于著作权法存在不足，我们可以对传统知识保护途径进行扩宽，以商标法和专利法对其进行保护。

2、商标法的保护

根据我国《商标法》第十六条和《商标法实施条例》第六条的规定, 申请人可就地理标志申请证明商标或者集体商标。地理标志是表示产品和服务地理来源的名称、标记或符号。由于民族民间传统文化和地理标志的相似性,即地域性和主体的不特定性, 笔者认为, 民族民间

传统文化注册商标的申请应该类推适用我国商标法有关地理标志的规定, 我国司法实践中也是这样操作的。根据我国《商标法》第九条及第三十一条的规定, “商标使用的文字、图形或者其组合, 应该有显著特征, 便于识别, 并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”, “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利, 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”, 其中都有对在先权利的规定。在先权利基本上是各类民事权利, 即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权等等。我国目前并没有将民族民间传统文化

归入“在先权利”的任何法律依据。但是我认为, 给予民族民间传统文化的这种“在先权利”是商业竞争领域内保护民族民间传统文化及其表达的一种恰当方式, 因为无论某一地区的具体的民族民间传统文化的表达形式还是以此闻名的某一族群的名称或者某一文化的特定称谓本身, 都毫无疑问的属于特定群体, 也足以形成《商标法》所指的“在先权利”, 因此民族民间传统文化的保护, 应适用《商标法》关于“在先权利”的规定。

其次可以通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。例如“, 同仁堂”“, 达仁堂”“, 潘高寿”,“ 陈李济”“, 桐君阁”“, 云南白药”等中药“, 盛锡福”帽子“, 王麻子”“, 张小泉”剪刀“, 全聚德”烤鸭“, 稻香村”糕点“, 瑞蚨祥”绸缎“, 六必居”酱菜“, 一得阁”墨汁,“ 戴月轩”毛笔“, 茅台”“, 五粮液”“, 汾酒”等酒⋯⋯, 这些中华老字号都在中国注册了商标。

此外, 国外也有许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标, 使用这些标记的商品必须是来源于拥有该商标权的社区, 或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。例如, 澳大利亚的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峡岛上居民(Torres Strait slander)在艺术品上取得了证明商标; 加拿大的土著居民更是注册了从艺术品到食品、服装、旅游服务等类别上的商标, 所使用的商标标识为其传统的标记或名称; 在越南, 其传统的止痛植物药使用“ Truong Son”商标。

因此商标可以保护所有土著社区的生产者、手艺人、职业家和商人生产与提供的产品、服务,使土著社区的产品和服务在贸易市场上区别于其他类似产品。这些商标包括社区所使用的图案、图腾、名称及产品简介等，从而保护了传统的知识。

3、专利法的保护

对于已公开并已被商业化使用的传统知识, 若构成专利法上的在先技术, 传统知识群体可藉此阻止他人申请专利; 对于公开但未进行商业开发的, 又具有可专利性的、适用技术上的或商业上的新颖性标准的传统知识, 传统知识持有者可申请专利权保护； 未公开的传统知识, 传统知识持有者可以选择让其处于保密状态或者选择申请专利。

2008年12月27日, 全国人大常委会审议并通过第三次修正的《专利法》, 将于2009年10月1日实施。新《专利法》第26条明确要求在申请专利时披露遗传资源来源和原产地。还在第5条规定: “对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源, 并依赖该遗传资源完成的发明创造, 不授予专利权。”《专利法》的适时修正, 是实施国家知识产权战略的重要成果。

     4、反不正当竞争法的保护

在侵犯传统知识的权益的行为中，有不少是属于不正当竞争行为。如假冒商标、专利的行为，假冒产品质量标志、地理标志的行为，这些行为不但直接侵犯了传统知识相关人的利益，而且也损害了消费者利益和社会公众利益。其违反善良风俗和公认的商业道德，破坏社会经济秩序，显然又是不正当竞争行为，所以，它们也是反不正当竞争法所要反对的对象。传统知识保护的任务是消除侵犯传统知识的行为，保护传统知识不被剽窃和流失，它的重点在与保护传统知识产权，而不涉及其他的不正当竞争行为。而保护传统知识只是反不正当竞争的任务之一，而且反不正当竞争的重点任务也不在于保护传统知识产权。从知识产权的具体保护范围而言，知识产权保护较狭窄，而反不正当竞争保护的对象要宽泛得多，除了侵犯商标权的行为被作为不正当竞争行为加以反对外,还有很多涉及侵犯标志的行为，都构成不正当竞争。比如，反不正当竞争法除了保护注册商标外，对驰名的未注册商标，对包装、装潢，对企业名称，对质量标志，对商业秘密等等都加以保护，所以在现实生活中，反不正当竞争法实际上发挥着对传统知识兜底保护作用。

  （二）以协会保护为辅

    1、协会的定义

协会是依照国家有关法律自愿组成的民间性、非营利性社会团体法人和自律性管理组织。许多西方国家专门对包括协会在内的社团进行立法一方面以法律的形式确立其地位另一方面通过法律对协会的权利和义务及活动给予轨制。协会的成立在符合法律规定的同时应当基于该协会的章程。章程的法律实质是组织契约是设立各方真实意思表示一致的结果设立行为完成, 章程则得以生效。协会一般通过登记注册而成立。它一经成立就成为来源于成员又独立于成员的实体。协会章程对设立人及所有将来的协会成员都有拘束力协会基于章程作出决议规范协会的内部事项但并不具有法律上的强制力。协会为其成员提供信息、咨询、交流、调研、培训等各项服务。同时, 协会要注意各成员或企业之间的互动性引导各种规模的成员或企业按照行业组织起来维护自身的生存和发展平衡协会内大中小企业的力关系, 形成既相互竞争又相互联合的行业结构, 并避免过度的不正当竞争, 从而促进社会经济良性的、公平的、可持续的发展。协会成员自愿地接受协会的约束。因此协会所代表营活动。成员无论大小都是协会中的平等成员根据自身需要加入和退出。

    2、协会在传统知识保护中的作用

(1)起到主体的作用。传统知识大多都是靠口代相传，有一些已经没有了特定的主体，但是这些传统知识仍然是我国文化的重要部分，这就要靠协会对其进行组织收集，编制，保存，宣扬，对其进行保护。

（2）协会可以对传统知识进行集体管理的职能。传统知识集体管理是指在传统知识的归

属能够明确的前提下原创者与传承者或者其他权利所有人授权有关组织代为集中管理传统知识相关权利的行为。根据民法通则和合同法传统知识原创者与传承者或者其他权利所有人与协会双方签订一份委托合同将其所拥有的传统知识的部分权利所有权、受益权等除外委托给协会管理并向协会支付适当管理费用。这样，对传统知识的集中保护就方便，信息也可以流通得快。

（3）在维权方面，在维权成本方面公民个人的财力有限知识产权的保护成本往往超出了个人的经济承受能力。并且相对于整个传统知识各个体成员的利益并不完全一致。利益的分割导致各个体成员单独维权的积极不高。即使主动维权也是缺乏组织的各自为战,力微薄甚至出现在提供证据和资料时,出现自相矛盾的现象, 易于为侵权者所各个击破。由协会对传统知识进行集体管理为维权提供了资金上的保障并可以较好地协调各个成员之间的利益矛盾在维权时以一个声音说话。维权的成本也可通过协会在涉案成员间合理分摊。

（4）协会为传统知识发展提供了很好的平台。协会是非营利的自律法人。协会所代表的各个体成员的共同利益或行业利益是其运行的根本的推动力。但协会本身不得以营利为目的也不可以建立以营利为目的的经济实体。否则它将成为其成员的竞争对手从而破坏正常的市场竞争秩序并从根本上动摇协会的公信力。协会自身的运行经费主要来源于各企业及个体成员定期文纳的会费、理事单位和其他人的赞助费以及从优质服务包括为政府提供服务当中获得的事业收入等。因此协会能够走出单纯追求经济利益的圈子从整个行业的发展远景出发站在知识产权战略的高度有组织、有步骤地引导和鼓励各个体成员将传统知识转化为知识产权, 并进一步加以开发和利用。针对我国很多传统文化或民间文化面临灭绝危险的恶劣情形我国于2003年正式启动“ 中国民间文化遗产抢救工程“ 该工程由中国民间文艺家协会发起和主持有全国众多民间文化工作者和专家学者参与已被列入国家社科基金特别委托项目取得了不少成绩。协会作用已经可窥一斑。

结 语

世界经济的高速发展，科学技术的突飞猛进，给法律制度的革新带来了极大的挑战。尽管知识产权制度给西方发达国家带来了丰硕的经济利益，但是任何一种现代科技与文化成果都有其发展的根基，都离不开传统知识的铺垫和借鉴。传统知识底蕴丰富的发展中国家以及最不发达国家正在致力于建立一个完善的传统知识保护体制，呼吁西方发达国家应当承认及尊重传统知识的保护，从基础层面肯定传统社区对其传统知识所做出的贡献，从而拓展发达国与不发达国家之间技术合作开发以及经济贸易往来的平台。传统知识的形成及其发展不是靠单个社会成员的智慧与灵感完成的,它是当地民族的共同创作或由其所在的群体,甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成。它与传统社群落后的生产力和封闭的、较少受到西方生活方式影响的社会生活相联系,孕育并传承着一种集体创新机制。传统知识与现代现代科技相辅相成，在科技革新的同时，不能忽视对传统知识的保护和尊重。而正确的保护模式对传统知识的保护起到关键性的作用，探讨传统知识保护模式是一门重要的课题。