（一）海外代购行为是否“法无禁止”

空姐代购案从发生到案件审判，我国都没有出台明确针对海外代购行为的直接法律规定。许多人认为，电商海外代购是互联网商务发展过程中产生的新事物，很大程度上满足了本国国民对外国产品的需要，发展了国内的电子商务领域，而且海关也并未出现相关对此监管的法律，此行为的立法仍属空白。因此，这一观点认为，法律没有明确规定的，就是自由，李某的行为应为合法正当行为。要真正判断李某的代购行为是否有相关法律规定予以限制，就应当分析其代购行为的本质，结合海关监管的一系列法规加以判断。在《海关法》及一系列法规、公告中均未直接涉及“海外代购”一词。如此看来，海外代购的确处于法律规定之外。

但是，电商海外代购的实质是对国外商品有需求的国内消费者与代购者在商务平台上就所需商品的各个方面达成统一意见后，由代购者从国外购买这些特定商品后回国交付给消费者，消费者支付约定费用的过程。由此看来，海外代购的过程中必然会涉及网络交易和代购者的出入境行为，因此此过程必须要受到电子商务的有关规范的约束以及接受海关进出境相关规定的约束和管控。但由于我国对于电子商务的立法规范相对较少，现存的立法也基本都是以约束和引导电商行为为主，并未存在有针对电商代购的约束性条款。真正实质意义上只有《海关法》及其一系列规范及公告才对代购行为有所约束。

1.《海关法》的相关规定

我国《海关法》第四十六条对出入境旅客携带的物品的标准有所限定。第四十六条规定：“个人出入境携带的物品，应当以“合理数量”、“自用”为限。”据此，个人携带入境的物品应当以“合理数量，自用”为限定条件，但对具体数额标准未做明确限定。对“合理数量、自用”的理解，《海关行政处罚实施条例》中规定，“自用”是指不已出租、出售为目的的，仅限个人使用、消费的。“合理数量”是指能够满足个人入境目的及入境时间的数量。本条只是对个人进出境携带的物品数量要求作了原则性的规定。一旦超过了这个限度即违法。

在电商海外代购中，代购方出入境所携带的物品就应受到此条规定的限制。首先，在代购行为中，代购方携带的物品是为完成交易中的交付，以牟利为目的，并不符合自用的标准。但是在具体的海关对旅客物品进行查验的过程中。往往无法准确判断该物品是否是供个人使用。其次，代购方所携带的物品数量应在“合理”的标准之内，《海关法》中虽无确切的规定明确的数额，但随后出台的相关规定中，对旅客携带物品的数额作出了上限规定。因此，判断所携带物品是否符合规定最确切的标准应从数量上予以把握。

2.其他海关监管法律法规、规章的规定

《海关关于进出境旅客通关的规定》中规定我国海关实行“申报”和“无申报”两种通关模式，旅客可自行判断其自身携带的行李是否需要向海关申报纳税。如符合自用且数量合理的条件，则无需申报纳税；若不符合规定，所携带的物品非自用或超过合理数量，则应自觉向海关申报纳税。

关于携带物品的自用要求，此规定附件一所述的应向海关申报并办理入境手续的几种情况中，其第六条列明“携带物品超过个人自用范围”，即要求当旅客行李物品超过自用范围时应主动向海关申报并缴税。但是实际上，因为通关程序过于复杂，时间较长，成本较高等问题代购者大多会选择将商品当成个人自用的物品入境。于是，正常的代购行为在严格的通关监管之下。变成规避监管的违法行为。[4]关于携带物品的数量要求，海关总署公告2010年第54号中规定，入境居民旅客购买外国商品携带入境的，应以自用为限，且其价值不得超过五千元，入境的非居民旅客价值不得超过两千元。入境居民旅客购买国外自用物品超过五千元的，非居民旅客超过两千元的，仅对超过部分征收税款。故如果居民旅客购买的自用物品价值超过五千元的，应当就金额超出部分缴纳税款。因此代购商携带非自用的物品超过五千元不想海关缴纳税款的行为即为违法行为。

而上述违法行为应当属于《海关行政处罚实施条例》中第七条规定的几种走私行为中的规避海关监管，构成走私的其他行为，应当按照第九条，没收物品及走私所得并处以偷逃税款总额3倍以下罚款。因此，对于代购行为而言，电商海外代购的行为是有法可依的，从《海关法》及其相关的海关法律法规规定的“自用，数量合理”的要求，再到违法后的行政处罚，都有明确规定。

（二）走私普通货物罪的主观故意认定

走私普通货物物品罪的主观要件为故意，行为人应具有对规避海关管控，偷逃税款行为的故意。即明知是国家要求应税的货物、物品，仍有意违反海关规定，规避监管，运输、邮寄、携带货物、物品出入境，且危害结果的发生持希望或放任的态度[5]。过失不构成本罪，且本罪的犯罪目的为牟利。由于本罪是故意犯罪，因此检方指控李某犯罪时，必须要符合主观故意的因素方能成立，而被告人李某在庭审中否认自己具有规避海关监管，偷逃国家税款的主观故意，因此李某的故意与否成为判断检方指控成立与否的关键所在。走私普通货物罪的主观故意，既应当具有一般故意犯罪的主观要件，又应当判断行为人是否属于明知不应为而为之。具体分析如下：

1.走私普通货物罪的主观故意

根据《刑法》第十四条第1款的规定，犯罪故意，是指对自己的危害行为产生的危害后果所明知，且放任或希望危害结果的发生。故意的认定是确认行为人主观是否具备实施犯罪行为的故意，具有何种犯罪。是否符合犯罪故意在内容上的特定要求[6]。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己危害行为会有产生危害结果；二是意志因素，即对危害结果持放任或者希望的态度。二者的有机统一才是犯罪故意：一方面，任何犯罪的故意都应同时满足认识因素与意志因素两个条件；另一方面，二者之间的内在联系表现在，行为人认识到的危害结果与实际危害行为发生的危害结果必须为同一个，而且应当以认识到的结果为前提条件。[7]走私普通货物罪的主观方面为故意，如果行为人有主观上的故意，则应当在认识因素和意志因素两方面均存在犯罪故意的特点：

第一，认识因素。行为人要认识到自己的行为规避海关监管，偷逃关税，即行为人明知其行为不符合国家海关法的规定，且该行为会对我国进出口的监管体系，对我国进出口贸易有所侵犯。且在犯罪认识上，行为人理应了解到自己入境时所携带的物品为应当缴纳税款的物品。以上为走私普通货物罪故意的认识因素。

第二，意志因素。走私普通货物罪的意志因素有两种情况，为直接故意和间接故意。行为人要认识到自己的行为的违法性，明知其行为规避海关监管，偷逃税款，会影响我国的对外贸易制度，同时也要明知其所携带的为应当向海关申报缴纳税款的物品而仍未向海关申报，希望能够逃过海关的检查，避免缴纳关税，实现其牟利的目的。此种情形下，走私普通货物罪的意志因素为希望，即为直接故意。当行为人明知自己携带的物品属于应当报关的物品，但不确定报关数额时直接选择不申报， 行为人明知其行为会对海关税收体系造成不利影响，侵犯国家进出口贸易制度的情况下，对危害结果采取放任的态度，也会构成此罪。此种情况下，意志因素为放任，即为间接故意。

2.判断行为人“明知”与否的依据 

《关于办理走私案件若干意见》中有关于对走私行为人认定主观故意的规定，“行为人明知其行为违法，规避海关检查，逃避税收，或者逃避国禁止性管理，并且对危害结果持放任或希望的态度，理应认定为故意。第一，行为人应当“明知”；第二，行为人明知自己的行为违法违规或者违反管理；第三，对危害结果的态度为希望或者放任。该意见还举出了几种可以被直接认定为“明知”的情形：例如规避海关的检查，携带运输禁止出入境的物品。此种货物的社会禁止性质为公众所熟知，具有一定的特殊性，因此走私此类物品的主观方面被直接定性为故意。此类物品的走私行为一旦着手，即构成相应的走私犯罪。再如行为人先前因一类走私行为受到处罚，此后又走私了同类物品，则直接推断其主观为故意。又如意见中兜底条款规定，有客观证据能够证明故意的，可直接予以认定。 

此外，该意见中还有相应条款规定，当行为人有走私的故意，但是对走私对象未能明确知悉的，不影响对其走私的认定。此规定说明主观故意明知的范围不必明确到走私的具体对象，只要有走私的故意且存在走私的物品，即成立走私犯罪。 

（三）走私普通货物罪客观行为认定

本案中，李某被指控为走私普通货物罪，因此李某的行为必须符合该罪的犯罪构成，其罪名才能够成立。根据《刑法》第一百五十三条规定，走私普通货物、物品罪，是指违反海关法律法规，规避海关检查，非法运输和携带国家禁止出入境的枪支弹药、核原料、假币、珍惜动植物及制品、淫秽物品毒品以及国家禁止出口的文物、贵重金属以外的货物、物品出入境，偷税逃税5万元以上的行为。本罪犯罪构成具体分析如下：

1.本罪的客体

本罪客体为国家对外贸易制度，行为人在对社会的法益有所侵害的同时也对国家的法益造成损害，即破坏了国家宏观程度上对经济的调控，国家为实现对进出口货物管控的目的通过制定《海关法》及公告、法规的形式，采用查验、征税的方式，进而实现对进出口贸易的调控。而海外代购的电商逃避海关监管，逃避海关税收，违反相关法律规定，规避了我国对进出口贸易的合理调控，侵犯了国家对外贸易制度。

2.本罪的客观方面

本罪的客观方面为行为人逃避海关监督，违反海关法规，违法运输、携带、邮寄普通货物、物品出入国（边）境，偷逃税款额度较大或者一年内因走私被两次处以行政处罚后又走私的行为[8]。本罪为《刑法》第三章的罪名，本章罪名多以“数额是否达到一定标准”及“情节是否严重”两方面加以认定。《刑法修正案（八）》出台前，本罪的定罪依据也为“数额”及“情节”，如“走私税额在满五万元但不足十五万元的，判处三年以上有期徒刑；情节特别严重的，判处十年以上有期徒刑。由此可见，当数额标准达到五万元时，或情节标准达到特别严重时，就可以予以定罪，但随着社会的发展，五万元的数额标准已经不再满足当下的经济发展水平，WWw.EEeLw.com因此《刑法修正案（八）》取消了五万元的数额标准，取而代之的是数额较大或走私两次行政处罚后又走私的、及多次走私以此次修改使得在我国经济高速发展，人均收入快速提高的情况下，增强了法律的灵活性，避免了因法律滞后带来的不适应性，对走私犯罪的打击以及对国家进出口贸易制度的保护。

3.本罪的犯罪对象

走私普通货物、物品罪是一个选择性罪名，根据走私对象的不同可以具体分化为三个罪名。判定具体罪名的关键是划清走私的对象的界限，确定其实质为“货物”还是“物品”。就其词义本身而言，是否以销售牟利为目的是二者最本质的区别。如果走私该对象最终目的是为了销售牟利，则说明该对象具有商业贸易属性，就应当认定其为“货物”。如果走私该对象的最终目的是不是为了销售牟利，则说明该对象不具有商业贸易属性，就应当将其列为“物品”。

（四）海外代购型走私犯罪量刑分析

我国《刑法》第153条规定了走私普通货物物品罪量刑的标准，“走私货物、物品逃税额度较大或者一年内曾两次因走私被处以行政处罚的情况下又实施走私行为的，处三年以下有期徒刑或拘役，同时给予逃税额度一倍以上五倍以下罚金；逃税额度达到巨大标准或者另有严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处逃税额度一倍以上五倍以下罚金；逃税额度达到特别巨大的标准或者另有特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处逃税额度一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

电商海外代购作为电子商务平台的一种新的贸易形式，产生于我国高速发展的经济社会环境下，很大程度上满足了我国居民对国外商品的需要，其存在及发展具有一定的合理性，且由于其携带零散，数额价值较小等原因，相对其他走私犯罪而言，其社会危害性较小，综合考量以上因素，如将海外代购类走私犯罪与其他类型走私犯罪处以相同的刑罚，显失公正。因此在偷逃税额相同的情况下，法官应当考虑相关因素稍加放宽海外代购类型走私普通货物罪的定罪及量刑标准。将我国“严宽相济”的刑事政策与罪刑法定的基本原则相结合，在电商海外代购行为触犯《刑法》对其定罪量刑时，可以适当采用法律赋予的其自身的自由裁量权依显示适当处理，以实现刑罚处罚与犯罪危害性相适应，法院裁决所产生的社会效果与刑法追求的法律效果相统一。