因为双层次法律体系存在是以特定的法律体系为前提的，因此在此笔者主要对递进式的犯罪构成体系以及耦合式犯罪构成体系进行对比来论证我国刑法体系的困境。

（一）四要件理论在整体上存在平面性

 我国的犯罪构成理论体系以主客观相统一为理论基础，主客观相统一即犯罪构成要件间一荣俱荣，一损俱损，只要有任何一个方面的要件不存在，犯罪构成的整体就不成立[ 赵秉志主编：《刑法论丛》（2009年第3卷），法律出版社2009年版，第9页。]。由此可见，四要件理论中，四个要件是不具有独立性，相互依附存在的关系，只有在四个要件同时具备的情况下，才能构成犯罪。这种平面化的定罪模式，显然是存在一定的问题的。

第一，四要件是一有俱有一无俱无的犯罪构成，在判断过程中容易出现构成要件的简单堆砌，从而造成对于行为评价的偏差。三阶层犯罪构成体系以违法性为价值判断标准，我国的四要件犯罪构成体系以社会危害性为价值判断标准，而社会危害性是一个超越法规的概念[ 李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。]，对于社会危害性的评判只能从犯罪构成要件上体现出来，符合四项犯罪构成要件即成立犯罪。也就是说，一旦满足犯罪构成要件即反映了社会危害性。但事实上犯罪构成要件同社会危害性并不只是简单的对应关系，犯罪构成要件只是社会危害性的一个形式上的表现，构成要件并不能决定社会危害性。在评价行为时专注于四个要素相对于价值判断来说，只是一种形式判断和简单判断，得出来的结论会有同价值判断不相符的风险。周光权教授曾举过一个例子，A为防止B被杀死而将其推开造成重伤，这个行为不属于正当防卫和紧急避险，且在形式上符合犯罪构成，在这种情况下将A的行为判定为故意伤害显然不符合一般人的价值判断。[ 周光权:“犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察”，载《现代法学》2009年第6期，第79页。]

第二，构成要件之间不存在顺序。首先，四要件之间的这种等价性和无序性首先不符合人的逻辑思维习惯。一般来说，在对一个事物的认识过程中，首先应有一个大致的轮廓，然后再对其各要素进行具体的分析，这样的思维模式是符合常识的。在四要件平面化的体系下，并不注重对于犯罪整体的判断，而是直接从各个要素入手，找全四个要素拼凑起来再得出犯罪结论，这种思维模式会影响犯罪构成的可操作性。[ 李洁：“中国通论犯罪构成理论体系批判”，载《法律科学》2008年第2期，第73页。]其次，由于四要件在判断时不存在顺序，会使得在判断过程中过度重视行为人的意思，从而扩大了犯罪的范围。例如将白糖当作砒霜投毒，在三阶层的判断模式下，这种行为本身不具有该当性，判断就可以结束了，但在四要件平面化的体系下，我国通说由于行为人具有杀人的故意，很可能将行为评价为故意杀人未遂，这样也会导致可罚的不能犯的范围不当地扩大。

第三，四要件犯罪构成体系具有静态性，无法体现出罪的过程。三阶层犯罪构成体系在对行为进行评价时经过三次判断，对该当性、违法性、有责性依次分别进行，层层递进，最终得出有罪或无罪的结论，既有犯罪的入口，又有出罪的出口。而四要件犯罪构成体系只经历了一次判断，即对四个要件是否齐备的判断，若都具备，则为犯罪，只要有一个不具备，就不是犯罪。这种一次判断的模式只能看到是否犯罪的结论，而不能看到判断的过程，这样不仅对于人权的保护显然是不利，同时也不利于刑法目的的实现。例如，行为人实施的具有一定危害性的行为，因为紧急避险而免责和因为不具备刑事责任能力而免责，其结果是相同的，但行为的性质显然是不同的。同时，在这种静态的模式下还暴露出四要件体系的一个硬伤，即排除犯罪性事由的地位尴尬。我国将正当防卫和紧急避险两种正当化事由独立在犯罪构成体系以外进行了单独的规定，但四要件体系是平面的、一次性的判断罪与非罪的标准，正当防卫和紧急避险在形式上符合犯罪构成要件，却又将其排除在犯罪的范围以外，这在四要件体系中显然是自相矛盾的。[ 龙长海：“犯罪构成系统论中存在的几个问题”，载《社会科学家》2012年第10期，第93页。]而事实上，犯罪成立的条件或者标准是犯罪构成，所以，依法不认定成立犯罪的标准或者规格也是犯罪构成。从犯罪成立条件来看，正当防卫、紧急避险不成立犯罪，是因为根本不符合犯罪构成中的违法性要件而不成立犯罪，而非形式上符合犯罪构成，又不具有社会危害性而不成立犯罪。此外，排除犯罪性事由和四个构成要件其实是一体两面的关系，我国刑法将犯罪构成要件和排除犯罪性事由分离开来单独讨论的方式，淡化了两者之间的联系，也容易造成判断标准的混乱。在这意义上说，在体系上应该在违法性阶段讨论例外的阻却违法事由（如正当防卫、紧急避险）较为妥当。

（二）没有期待可能性的立足之地

期待可能性是指在具体的情形下，期待行为人不违反法律的可能性[ 陈兴良：“期待可能性问题研究”，载《法律科学》2006年第3期,　第76页。]。更明确地说就是期待行为人不实施一定犯罪行为的可能性，也就是不期待犯罪行为的可能性。德国的癖马案最早地体现出期待可能性的概念。其案情大致为马车店雇用的马车夫，驾驭的一匹马有足以导致事故的恶习。马车夫向雇主提出的换马要求不仅未能实现，还遭到了解雇的威胁。最终马的恶习导致事故撞伤了路人。马车夫被以过失伤人提起公诉。马车夫明知马有恶癖且有可能发生事故，却抱有侥幸的心理驾驭该癖马，主观上具备过失的心理状态。按照当时通行的心理责任论，也就是以主观上是否具备故意或过失的心理状态来评价行为人是否应当负责任，行为人应当承担过失伤害的责任。然而最后法院却判处了他无罪。原因是考虑到马车夫确实放任危害结果发生的同时，也应考虑到是否能够期待他失去工作来避免损害结果的发生。这种情形下的期待显然是不合理的。让被告承担过失伤人的法律责任也是不近人情的。德国学者在这个案件判决的基础上促成了从心理责任论到规范责任论的转变，提出了非难可能性的概念，主张责任评判的重心从故意、过失的心理状态向期待可能性转变[ 钱叶六：“期待可能性理论的引用及限定性适用”，载《法学研究》2015年第6期，第117页。]，对刑事责任的追究作出了更严格的限定。而我国的四要件体系中，犯罪的主观方面主要表现为故意或过失，并没有对期待可能性作出明确规定。由于四要件体系的不足，引入期待可能性的必要性逐渐的显露出来，我国学者认为有必要引入期待可能性理论主要是出于以下几个理由。[ 汪力、邹兵：“论期待可能性理论及其合理引入”，载《西南大学学报（社会科学版）》2008年第1期，第96页。]

首先，从哲学角度来说，期待可能性符合意志自由论。相对意志自由论认为，人的意志既是自由的，又是受限的。一方面，人的意志具有创造性和能动性，人可以根据自己的意志进行选择；另一方面，人的意志又要受到环境素质等诸多影响，从这个层面上来说是不自由的。在我们刑法讨论的刑事责任领域内，期待可能性的表现在于行为人如果在对于是否违法可以选择的情况下，仍然选择违法，那他就应当承担自己的选择所带来的后果，法律可以对其进行责难；若行为人没有其他选择只能违法，那么在这层意义上，法律再对其进行苛责的话，是不合理的。期待可能性理论就是人类意志的自由性和受限性的反映，期待可能性通过对意志的自由程度进行规范评价，得出法律是否应当对其进行责难和在何种程度上进行责难的结论。

其次，期待可能性可以体现法律对于人的本性的尊重。刑法是一个国家最重要的法律之一，理应体现出对人道主义和人文主义的关怀和重视。要做到这一点，首先应当认识到人性本就是脆弱和有瑕疵的。人性中存在很多弱点，比如自私，趋利避害等等。这种弱点在极端的条件下会被放大。英国就曾有过一个震惊世界的海难吃人案，旅行者在遭遇海难以后，面对生存的绝境杀害同伴并以他充饥。这个案件后来从一审的死刑判决改为了有期徒刑六个月。在这个案件中，行为人实施了杀人的行为，也有杀人的故意，但在这种情形下，行为人面临的是自己的生命和他人生命的衡量，行为人牺牲别人的生命来保全自我的行为，虽然在道义上是不善良的行为，但是符合人性抉择。法律不仅要对人性有清醒的认识，更应当对人性的阴暗面给予适当的尊重和包容。期待可能性能够将强硬的法律规定修饰得更加柔和，更贴近现实。

再次，期待可能性体现罪、责、罚相适应。我国刑法第5条规定了罪责刑相适应原则，即要求刑罚应当同犯罪分子的罪行和刑事责任匹配。我国在判断行为违法的时候，采用了社会危害性中心论说，社会危害性是一个模糊的超法规的概念，这就可能导致处罚犯罪的范围偏大，对于罪行的责罚偏重。我国刑法总则中只规定了正当防卫和紧急避险两种可以让被告人用以抗辩出罪的事由，可用以减轻刑事责任的对抗事由就更少了，这在一定程度上也体现了我国几千年的重刑思想，对于罪犯基础人权的保护是不利的。而期待可能性理论要求根据期待可能性的高低来确定刑事责任，期待行为人采取合法行为的可能性越高，行为人应当承担的刑事责任就越重。反之期待行为人采取合法行为的可能性越低，他应当承担的刑事责任就越轻。期待可能性提供了一种免除或减轻罪责的理由，可以弥补当前社会危害性中心论的不足，使得法律对于犯罪的评价合乎理性。

最后，期待可能性有利于刑法目的的实现。刑法第1条规定了制定刑法的目的是惩罚犯罪和保护人民，第2条规定了我国刑法的任务是保护法益。对于在没有期待可能性的情况下，对行为人没有选择而实施的违法行为加以苛责，容易陷入一种“为惩罚而惩罚”的尴尬境地，这样不仅没有教育罪犯和引导人们行为的现实意义，也会给群众一种法不近人情的距离感。这样的法律给人民施加了太重的义务，反而会激起逆反心理，不利于培养公众对于法律的信仰。

从我国刑法的一些具体规定来看，实际上也已经体现出期待可能性的精神。比如《刑法》第307条规定的伪证罪、第310条规定的窝藏罪等等，一般都将本犯（犯罪嫌疑人、被告人本人）排除在犯罪主体之外，也是因为行为人缺乏期待可能性。但这些是法定的无期待可能性事由，还有许多法律外的无期待可能性的事由如果不加以规定，或使行为人利益受损，或使处理过程和处理标准不明确。因此寻求体制上的改革也是有必要的。

（三）难以妥善地处理共犯问题

《刑法》第25条第1款中规定了共同犯罪的概念，结合四要件犯罪构成体系对这一规定进行解读，即共同犯罪的成立要求两个以上具备刑事责任能力的主体，具备共同的犯罪故意，共同实施了犯罪行为。同时，我国在共同犯罪中共犯的分类标准中，采用的是依其在共同犯罪中起到的作用大小，分为了主犯、从犯和胁从犯，又另外按照分工独立地分出教唆犯。这样的共犯理论在实践中也存在着许多问题。

1.四要件犯罪构成体系下的共犯理论要求共同犯罪的主体均具备刑事责任能力

我国四要件犯罪构成体系采极端从属性说，即要求行为人必须达到刑事责任年龄，同时具有辨认能力和控制能力，这样的要求将很多具备刑事责任能力的人和不具备刑事责任能力的人共同实施的犯罪排除在了共犯的概念以外，这对于法益的保护是极其不利的。[ 钱叶六：“我国犯罪构成体系的阶层化及共同犯罪的认定”，载《法商研究》2015年第2期，第149页。]

首先，在共犯成立的问题上，具备刑事责任能力的A同不具备刑事责任能力的B共同实施犯罪，由于B不满足犯罪构成要件中的主体要件，因此B不能构成犯罪，A与B也理所应当地不能构成共同犯罪，只有A必须承担犯罪的法律责任。这样乍一看似乎没有问题，但在实践中往往存在未达到刑事责任年龄的未成年人，具备超出其年龄的心智和魄力，在共同实施的犯罪行为当中，扮演了相当重要的角色，甚至策划并实施了主要的犯罪行为，而具备刑事责任能力的犯罪者只是起到了小部分的作用，在这种情况下，不仅对于责任的分配是不公平的，受到侵害的法益也并没有得到完全的保护。

具备刑事责任能力的行为人同不具备刑事责任能力的行为人共同实施的犯罪，在实际处理的时候也呈现一个不合理的倾向，即作为间接正犯来处置，江苏省南通中院就曾审判过一个母亲和不满十四周岁的女儿共同投毒杀人的案件，将这个母亲作为间接正犯来处理，这样显然是混淆了间接正犯和共同犯罪的概念。虽然形式上来说，间接正犯也是具备刑事责任能力的人和不具备刑事责任能力的人共同实施犯罪，但在间接正犯中，行为人之间不是一种平等的分工合作关系，间接正犯是将直接的行为人作为工具使用，来达到其不法目的，而被作为工具使用的直接犯罪人，往往不具有达到犯罪所要求的辨认能力和控制能力，其对于犯罪行为和犯罪结果的认识，以及他的主观恶性，同共同实施的犯罪行为中不满刑事责任能力的人是不同的。这样的处理结果会使间接正犯的范围不当扩大，使具备刑事责任能力的一方承担了更多的刑事责任。

其次，在加重情节的认定上，会出现不合理的结论。我国刑法中存在将多人共同实施的犯罪行为定为加重情节的情形，比如强奸罪的加重情节之一就是轮奸，轮奸的定义即两人以上共同对同一主体实施的性侵害。在四要件体系下，不具备刑事责任能力的人实施的强奸罪，在法律上不满足犯罪构成要件，不构成犯罪，但受害人受到多次的性侵害是一个客观存在的事实，其法益受到的侵害不会因为其中一个行为人未满十四周岁或不具备辨认控制能力而减少，刑法的目的就在于保护法益的惩罚犯罪，在这种情形下，罪犯受到的处罚和他的行为不匹配，而受害人的法益也没有得到完全的保护，这样也是不利于刑法目的的实现的。

2.四要件犯罪构成体系要求行为人均具备相同的犯罪故意

四要件犯罪构成体系下的共犯理论要求共犯有共同犯罪的意思，但对本属于个别判断的责任要素提出共同的要求，不仅有违责任个别原则，也会共犯的认定上的不合理。

第一，不当地限缩共犯的成立范围。例如A和B相约“教训一下”C，两人看似已经达成了合意，但A其实对C抱有杀人的故意，实施了暴力程度相对高的犯罪行为，而B只是想伤害C，并不想剥夺C的生命，因此对他实施了暴力程度比较低的犯罪行为按照四要件构成体系，两者一个具有杀人的故意，实施了同杀人相匹配的暴力行为，一个只有伤害的故意，实施的是同伤害行为相匹配的暴力行为，根据我国目前采用的完全犯罪共同说很难认定为共犯，但在客观上，两者的行为在主客观方面确实有重合的地方，两者在实施犯罪前也作了简要的约定，具备了一定的共同犯罪的形式，如果不作为共犯处理，会使我们的共犯理论简单化，同单独犯罪的区别只是在于人数的变化。[ 周光权：“犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察”，载《现代法学》2009年第6期，第83页。]wWW.EEElw.com

第二，否认片面共犯的成立，从而导致不合理的结论。例如A欲杀B，单单凭借A的力量无法达成，暗中观察的C就伺机将B绊倒，A得以杀害B，但在这个过程中，A始终未发现C的帮助，此处是否可以成立共犯，理论上也存在争议。“肯定说”认为两者存在相同的杀害B的故意，应当认定为有共同故意，可以构成犯罪。“否定说”认为两者不具备主观上的联系，不应当认定为共同犯罪，我国共犯理论要求共犯具备相同犯意，在这种情况下，由于A和C没有事前的联系，认定为共犯或许有些牵强，但C的行为同A的行为共同作用才导致了B死亡的结果，两者分立讨论就会对事实的认定造成偏差，从这一点来看，共犯理论在解决这类问题上是混乱的。[ 刘艳红：“犯罪构成体系平面化之批判”，载《法学研究》2011年第5期，第120页。]

由此可见，四要件平面化的构成体系下的共犯理论存在许多问题，而大陆刑法的处理方案则是很有借鉴意义的。因为三要件体系具有层次性，首先在违法层面上认定共犯；其次再根据违法性阻却事由和有责性阻却事由层层筛选，最后过滤出应当承担刑事责任的人和所承担的形式责任。例如在具刑事责任的人帮助不具刑事责任能力的人实施犯罪时，首先认定他们存在共犯关系。再根据他们在犯罪中的作用承担刑事责任。不具备刑事责任能力的人具备有责性阻却事由，因而不承担刑事责任，而具备刑事责任能力的人最后在其从犯的范围内承担刑事责任。