不作为犯罪是我国刑事司法实践中比较常见的一种犯罪类型，但是，从现行立法上看，我国刑法对不作为犯罪的规定存在着严重的不足和缺陷，特别是关于不作为犯罪义务来源的规定。在我国，不作为犯罪的义务来源没有在刑法条文中具体规定，而只是表现在各类学说中，在这一系列的学说观点中，学界较为认可的不作为犯罪义务来源的看法为：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务或业务所要求的作为义务；（3）先行行为引起的作为义务；（4）法律行为引起的作为义务。由此我们可以看出我国关于不作为犯罪义务来源研究的主流观点是形式的作为义务理论，在这一情形下，在司法实践中出现的一些问题难以在立法上、理论上的得到回答，如广西发生的女友为爱纵身跳河男友却见死不救案、湖南省谭市某学校女音乐教师黄某静裸死案等，这些案件中，被告人因为没有刑法中规定的作为义务，因而不承担刑事责任，这些案例在一定程度上反应了刑法理论及立法和司法实践的不协调。因此，我国关于不作为犯罪义务来源的立法应当进行完善，应当将某些重大道德义务上升为法律规定的不作为犯罪义务。

一、我国关于不作为犯罪义务来源的研究现状

（一）不作为犯罪以及义务来源的概念

不作为犯罪是行为人以不作为的方式完成的犯罪，即行为人负有法律上规定的某项义务，也有履行这项义务的能力，因为他的消极不作为造成了与对应的罪行相同的法律后果，并且应当依法受到刑法处罚的行为，而不作为犯罪义务来源就是不作为犯罪处罚前提，是对不作为犯罪中作为义务的规定，是行为人具有作为义务的原因。

（二）不作为犯罪义务来源的分类

由于我国现行刑法中对于不作为犯罪义务来源没有具体的规定，所以对于这个问题，可以说是仁者见仁，智者见智。有的学者认为既然不作为犯罪是刑事犯罪的一个种类，与其相对应的理所应当也是刑事法律责任，所以，该作为义务也应当是在刑事法律义务的范围之内，而不应该包括其他的民商法上的义务和行政法上的义务；[ 段凤丽、李金明：《不作为犯罪的作为义务来源新论》，载《国家检察官学院学报》2004年第5期。] 三依据说认为，作为义务的来源有职务或业务上的要求、法律条文上明文规定的义务、行为人的先行行为造成的义务；[ 高铭暄主编：《中国刑法学》中国人民大学出版社1989年版，第99页。] 四依据说认为，作为义务的来源有职务或业务要求的义务、法律条文上明确规定的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务；[ 陈兴良：“论不作为犯罪之作为义务”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版。] 五依据说则认为，不作为犯罪义务来源有法律条文上的明文规定、职务和业务上的要求、先行行为引起的义务、自愿承担的作为义务以及在特殊情形下社会秩序和道德品德要求履行的特定义务。[ 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第169-173页。] 在这四种观点中，处于主流地位的是四来源说。结合以上的四种观点，笔者认为每种观点都有着缺陷，而四来源说是否一定是科学的也依然值得商榷。

1.法律明文规定的义务

首先，无论是三依据说，还是四依据说抑或是五依据说都将“法律条文明确规定的义务”看成不作为犯罪作为义务之一。但是仔细想想，“法律”这一名词的概念实在是过于宽泛，无论是行政法或是民商法都有着这门法律规定的特定义务，如《婚姻法》第四十二条规定了离婚一方对生活难以维持的另一方的提供帮助义务，那么如果一方不履行这一帮助义务，这种情况是否就属于不作为犯罪“法律明文规定的义务”这一来源，当然不是，因此，笔者认为将“法律条文明确规定的义务”改为“刑事法律条文明确规定的义务”比较合适。正如上述的第一种观点所言，不作为犯罪是刑事犯罪的一个类别，与其相对应的刑事法律责任，所以具体的作为义务也应该由刑事法律条文来规定。

2.先行行为引起的义务

对于“先行行为引起的义务”的分类，和其他几个分类存在着大量重叠的部分，如交通肇事罪中因逃逸致人死亡这一结果加重情形，即属于“法律条文明确规定的义务”这一分类，也可以说是“先行行为引起的义务”这一类别，另外合同行为也可以归纳到其中去。

3.法律行为引起的义务

有的学者认为“法律行为引起的义务”完全当做是“法律条文明确规定的义务”的一个分支去看待 ，[ 孙春雨著：《我国刑法中不作为犯罪理论与实践》，中国人民公安大学出版社2012年版，第74页。]对于这种观点，笔者认为太过片面，就拿合同来说，合同法遵循的是意思自治原则，当事人双方完全可以意识自治达成某些约定，设定某些义务而不按照法律的规定，如果违法了这些约定，没有履行这些义务，完全是可以是构成不作为犯罪的，因此，法律行为引起的义务完全可以看成是一个独立的分类。 

4.自愿承担的某些作为义务

关于这类义务来源，笔者认为有必要把他分成两种情况来考虑。第一，因某人自愿承担了特定义务继而又反悔不去履行，由此使被救助人处于更加危难、紧迫的状态，在这种情形下如果被救助者的法益受到了侵害，那么原先提供救助的人应当承担相应的刑事责任。第二，行为人自愿承担了特定义务继而又反悔不去履行，此时，被救助者的法益并没有因为行为人的反悔行为陷入比先前更加不利的状态，因为其他原因，最终被救助者的法益确实受到了损害，如一个婴儿被抛弃在人流密集的大街，某人见其可怜将他抱回家抚养，但由于某些原因，该行为人不愿继续抚养婴儿就将其放回原处，最终婴儿因为饥饿对健康造成了严重损害，行为人是否该为婴儿的健康负责呢？对于第一种情况，我国的刑法学界一致持肯定态度，并且可以归属于先行行为引起的义务，那么第二种情形呢，笔者认为由于先前的救助行为使得提供救助人与被救助人之间产生一中信赖或者说是依赖关系，这种依赖关系是值得法律保护的，尽管提供救助人的反悔行为并没有导致风险的增加，但仍然要承担法律责任。有观点将这一情况称为“情况更糟糕论”。该学说说：“行为人尽管本来没有救助的义务，但其放弃救助的反悔行为比起他人未被救治前更加糟糕，因此人要为其放弃救助的行为承担法律责任 。”[ 栾莉著：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第66页。]

5.在特定情形下社会秩序和道德品德要求履行的义务

对于在特定情形下社会秩序和道德品德要求而产生的义务是否能作为不作为犯罪义务来源之一，刑法学界是有争议的。通说观点认为，不作为犯罪的义务来源是不包括道德义务的，因为将道德义务当成不作为犯罪的义务来源会无限制的扩大刑法的处罚范围，由于刑法是保护公民法益的最后一道防线，所以其处罚不能没有限制，同时如果将道德义务归属于不作为犯罪的义务来源也不符合罪刑法定的要求。但是，笔者认为由于我国对不作为犯罪的研究还处于形式的作为义务理论阶段，难免会导致理论学说落后与司法实践，在司法实践中，一些重大道德义务在现在完全可以上升为法律义务，但由于法律的脱节，而使的这些本应该受到刑罚处罚的人逃避了法律的追责。

不同于我国对于不作为犯罪义务来源的分类，其他一些大陆法系国家将其为：法律规定、危险前行为、合同关系、自然血亲、共同生活关系、自愿担责、开设人员交集的场所或设施、共同患难的团体、指示监督他人、持有危险物品。[ 栾莉著：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第136-151页。] 之所以有这些差异存在，是由于不同国家理论发展不同造成的。

（三）不作为犯罪义务来源的理论发展

不作为犯罪义务来源的理论发展经历了一个从形式到实质，再到形式与实质相结合的过程。

1.形式的作为义务说

最早对不作为犯罪作为义务的研究发生在德国，18世纪后期，德国学者威斯特法通过对以前不作为犯罪的处罚进行分析，总结出不作为犯罪要成立必须要求行为人要有作为义务，但是，他没有对作为义务的具体的内容作进一步的说明。最先对不作为犯罪作为义务的内涵做出具体阐明的是费尔巴哈，他认为法律和契约这两项就足以包含了所有的不作为犯罪的义务来源。在此之后，斯图贝尔还提出，先行行为也能产生作为义务，当自己先前的作为导致了危害的发生，那么他就有义务采取措施去阻止这一危害。在此之后，随着刑法学界对不作为犯罪的不断深入研究，先行行为成为产生作为义务的方式之一逐渐被认可。于是，以法律、契约和先行行为为作为义务的“形式三分说”成为了当时德国的主流观点，并且在1913年《德国刑法修正草案》中第一次做出了立法尝试 。[ 栾莉著：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第88-90页。]

德国的“形式三分说”对其他国家关于不作为犯罪义务来源的研究产生了重大的影响。在日本，有学者在“形式三分说”的基础上提出了自己的观点，认为产生作为义务的根据有：一是法令的明确规定；二是契约、事务管理等法律行为；三是习惯和条理的承认。[ 孙春雨著：《我国刑法中不作为犯罪理论与实践》，中国人民公安大学出版社2012年版，第64页。]在我国，则渐渐演变成了三来依据、四来依据以及五依据说等观点。wwW.eeelw.com

2.实质的作为义务论

尽管形式的作为义务论规定了法律、契约、先行行为等产生作为义务的依据，但是其中具体的原因却没有给出明确的解释，所以，形式的作为义务论不能说明处罚不作为犯罪的实质所在；其次，因为形式的作为义务说是采取列举的方式来对作为义务进行规定的，所以难免不能涵盖实践中的所有情况，难以做到面面俱到，于是刑法学者开始从实质方面寻找答案。

自二十世纪三十年代以来，刑事法学界对作为义务实质化理论的研究主要分为四个方向：（1）密切的社会关系说。该学说认为应该从人们在社会间的不同寻常的关系来寻找保证人的类型，如血缘关系、共事关系、家庭关系、共同生活关系等；[ 许玉秀：“论西德刑法上保证人地位之实质化运动”，载许玉秀著：《主观与客观之间》，春风煦日编辑小组1997年印。]（2）功能说。该学说以对法益的保护功能决定保证人的地位，该保证人地位主要分为两类：一是保护法益不被侵害的保证人，如父母亲有保护自己年幼的子女的义务，子女也有保证自己年老父母不受侵害的义务，还有进行登山滑雪等冒险团体成员之间有互相救助的义务，二是监督危险源不对他人造成损害的保证人，如酒店管理员、停车场的工作人员都有保证在自己工作范围内不发生危害的作为义务。[ 许玉秀：“保证人地位的法理基础——危险前行为是构成保证人地位的唯一理由？”，载《刑事法杂志》第四十二卷第二期。]（3）依赖关系和信赖关系说。该学说的主要以德国法学家乌尔夫的学术观点为代表，从行义务人和被害人实际存在的强势和弱势关系来寻找保证人地位形成的理由，认为行为人的作为义务是由被害人处于无助状态，必须依赖行为人的帮助产生的。[ 许玉秀：“前行为保证人类型的生存权？——与结果加重犯的比较”载《政大法学评论》第五十期。]（4）支配说。支配说主张从因果关系中寻找保证人的地位，行为人是否具有作为义务主要看他在因果关系的流程中是否处于支配地位，是否能操控整个因果关系的进程 。[ 许玉秀：“保证人地位的法理基础——危险前行为是构成保证人地位的唯一理由？”，载《刑事法杂志》第四十二卷第二期。

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以上是关于作为义务实质说的主流观点，尽管我国处于形式的作为义务理论阶段，但是实质的作为义务论中的某些观点已经渐渐被我国刑法学界所认可，也在司法实践中得以运用，如近亲之间的救助义务、危险共同体之间的救助义务等，一些学者将这一部分的作为义务归纳为“基于与脆弱（无助）法益的特殊关系产生的保护义务”。[ 刘凤科著：《刘凤科将刑法》中国政法大学出版社2015年版，第28页。]