（一）现有的不作为犯罪义务来源法律规定的不足
由于我国的主流观点认为上述的第二类“特殊关系”产生的保护义务属于道德义务，不能作为行为人具有作为义务的根据，于是在司法实践中法院往往以行为人不具有作为义务而作出无罪判决，而每当这类判决出来时往往都会面临着较大的争议，并且这些争议不无道理，难道的说这些案件中的被告人真的没有一点法律责任吗？对于这个疑问，笔者个人持否定意见，这些无罪判决背后的真正原因是找不到与之相匹配的法律依据，而这恰恰是现今刑法中关于不作为犯罪的一个漏洞，我们通过下面这个案例就可以明显的发现这个不足所在。 这个案子发生在浙江省金华市浦江县，基本案情是：1999年3月中旬，浙江省金华市浦江县的李某与打工女项某相识相恋，不久项某怀孕了，同年6月，李某与项某提出离婚并要求打掉小孩，项某不同意，更是几次欲跳楼自杀。9月5号中午，李某两人再次发生争吵，项某感到绝望就喝下了毒药，与此同时，李某不但没有救人，反而对项某放任不管，走时怕被别人知道又把门锁上了，最后，项某因抢救无效死亡。[ 孙春雨著：《我国刑法中不作为犯罪理论与实践》，中国人民公安大学出版社2012年版，第108页。]尽管本案最终以行为人负有特定义务而认定李某构成了不作为形式的故意杀人罪，但是对“特定”一词的含义没有作出明确的说明。有的学者认为这一特定义务的是法律上规定的义务，但是我国只规定了夫妻双方之间才有相互救助的义务，因为我国婚姻法是不承认事实婚姻，显然不能将李某和项某之间的关系理解为夫妻关系。也有学者说这一特定义务是先行行为引起的义务，本案中被害人法益受到的损害是因为行为人与被害人提出分手这一先行行为造成的，这种说法乍一看是有些道理的，行为人与被害人同居后又提出与被害人分手，从而使被害人感到绝望，最终导致了被害人的死亡。对于这种观点，笔者认为先行行为能够引起作为义务，那么先行行为必须具有义务违反性，必须是能使他人的法益陷入危险、紧迫状态的行为，而在通常情况下，分手行为是不可能造成法益受到现实、紧迫危害的，案例中项某的自杀行为不能归责于李某，所以这一特定义务不是因先行行为引起的。那么这一特定义务究竟是什么，其实密切关系说中的共同生活关系能很好的解释这一特定义务的来源，但是在我国因共同生活关系引起的义务在大多数学者眼中是道德义务，所以就不能称为本案的依据。 像这样的案件在我国不可谓不常见，如果能在立法上将一些重大的道德义务转化为法律义务，以后法官在判案是就能更好的依据法律，避免做出一些颇有争议或是互相矛盾的判决。
（二）将重大道德义务转化为不作为犯罪义务来源的依据
从上面的案件中我们可以看出，随着时代变化，人与人之间的社会关系变得越来越复杂，将某些重大的道德义务转化不作为犯罪的义务来源是非常有必要的，并且有着充分的依据。 1.重大道德义务本身的“重大”性质允许其成为不作为犯罪义务来源 重大道德义务之所以能够转化为不作为犯罪的义务来源，是因为较之于一般的道德义务有着较高的要求，重大道德义务中“重大”一词本身就有着几个严格的条件：（1）履行义务的必要性，它要求需要保护的法益面临现实紧迫的危害。如果需要保护的法益没有遇到现实的危害，或者面临的危害不是现实紧迫的，那么就没有作为义务一说了。履行义务的必要性，或者说面临危害的现实紧迫性是重大道德义务能够转化为不作为犯罪义务来源的必要前提。（2）履行义务的可能性，是指行为人有履行义务的可能，如法律不可能要求一个精神病人对他的亲人有救助义务，法不强人所难，法律不可能要求人去为一些其力所不能及的事。（3）对履行义务人或者第三人不会造成显著的危险且不会违反其他重要义务。不会造成显著危险是指在社会一般人看来履行重大道德义务不会给行为人自身造成重大危害，不能违反其他道德义务则要求行为人履行重大道德义务不能以违反另一重大义务（无论法律义务或是重大道德义务）为代价。（4）未履行作为义务会造成严重的后果，这里的严重后果应当是造成他人重伤以上或者给国家社会造成严重损失。只有满足以上的四点要求的重大道德义务才有可能转化为不作为犯罪的义务来源。[ 彭磊：《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，载《中国刑事法杂志》2003年第3期。] 3.国外已有关于重大道德义务的立法前例 国外对于把公序良俗和社会公德要求履行的义务作为不作为犯罪义务来源已有相关的立法先例。例如，《德国刑法典》第323条c（不进行急救）的规定：“意外事故、公共安全或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己并无重大危险切又不违法其他重大义务而不进行急救的，处一年以下自由刑或罚金。”[ 徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第218页。]《意大利刑法典》第593条规定第2款规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不 提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处三个月以下有期徒刑或六十万里拉以下罚款。”[ 黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第167页。] 3.中外有不少学者认为重大道德义务应该转化为法律义务 在日本，有学者认为公序良俗和良好习俗要求的作为义务应该是法律义务，如在一些交易中，一方因错误认知做出了错误的决定，基于诚实信用原则的要求，另一方有告知真实情况的义务，又比如说在能够轻易救助落水儿童，轻易扑灭火灾又不会使自己受到伤害的情形下，行为人有提供紧急救助的义务。在中国，尽管关于不作为犯罪而通说理论认为，道德义务不能够当成不作为犯罪的义务来源，但仍有不少学者认为将重大道德义务上升为法律义务是有必要的，比如说，中南财经政法大学的彭磊副教授就写过一篇文章《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，认为重大道德义务转化为法律义务是有必要的。 4.将某些重大道德义务转化为法律义务是时代的要求 将某些重大道德义务转化为法律义务是时代的要求有两个：（1）新中国成立以来，特别是改革开放以来，个人自由得到重视，随之带来的是集体观念的淡薄，国民思想道德水平的下降，一些道德要求已经难以对人起到约束作用，这就要求将一些道德义务提升到法律义务的水平。（2）随着社会的发展，人与人之间的关系变得越来越复杂，由此产生的矛盾也越来越多，如以前的共同生活关系指的就是夫妻关系，但是现在这一概念的范围就大多了，如果不将除夫妻关系之外的共同生活关系产生的救助义务规定为法律义务，那在实践中关于这类问题的解决就一定会引起争议。 法律与道德是相互联系的，如果道德义务已经不能起到自我约束的功能，那么就应该通过法律的强制功能保障其产生效果。 wwW.EEelw.com 结语 是否将某些重大道德义务转化为法律义务是我国刑法领域不可避免的一个问题，对于我国在不作为犯罪义务来源这一块理论与实践脱节的问题，我们必须重视起来，面对司法实践中对重大道德义务法律化的迫切要求和传统观点中道德义务不能成为不作为犯罪义务来源之间的矛盾，我们应该认识到任何理论都是为实践服务的，所以，在立法上将一些重要道德义务规定为作为义务的根据值得立法者以及其他刑法学者考虑。在笔者看来，因为在理论学说上将一些道德义务作为不作为犯罪义务来源一时难以实现，所以在立法上对不作为犯罪义务来源的规定进行完善是现阶段唯一的道路。 |
