前言

近十几年来,我国行政法不论是在立法还是在审判方面都取得了重大的进展。比例原则在我国行政法学者的引入下,从无到有,为我国行政法的发展添上了浓墨重彩的一笔。虽然我国行政立法中没有明确规定“比例原则”这一概念，但有些法律规范已经隐含性地规定了比例原则的内容。例如我国《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这其中就包含了比例原则中适当性原则的要求。

但是，仅仅这样是不够的。比例原则的是行政法中比较重要的原则，法律法规对其的规定却比较有限。法律规则的不明确导致执法者和守法者的困惑，也为司法裁判带来困难。在这种情况下，研究比例原则在司法审判中的发展历程，探讨在司法审判过程中何种情况可以适用比例原则以及适用后如何说理可以直观立体地深入了解比例原则，促进比例原则以及司法审判的发展。

为了更直观的考查比例原则在司法实践中的适用情况，我想系统的梳理下近些年来比例原则在我国行政判决中的适用情况。我主要选择了北大法宝中的案例和中国裁判文书网中录入的案例，经过整理，在北大法宝的案例中全文检索“比例原则”，共有842个案例与裁判文书[ 包括各级人民法院陆续公布的法院裁判文书。]，9个案例要旨[ 北大法宝选取近年来的典型案例，并由专人对案例的争议焦点进行总结，提炼出关键词，并对法官判案的主要事实和法律依据、裁判理由进行概括描述，形成案例要旨，以作为处理相同或相似案件的指导与参考。]，5个案例报道[ 包括各级人民法院陆续公布最新的案例。其内容为刑事、民商经济、行政的相关具有典型意义和价值的案例。]，1个仲裁裁决与案例。其中案由是“行政”二字的共有246个案例与裁判文书，5个案例要旨，4个案例报道。[ 载司法案例_北大法宝法律数据库_案例检索系统_裁判文书_指导案例_公报案例，http://www.pkulaw.cn//Case/ 最后访问时间：2017年3月15日。]其中参阅案例1个，经典案例16个，法宝推荐148个，普通案例81个。[ 北大法宝对案例的参考价值所作的分类。五颗星的是指导性案例和公报案例；四颗星的是典型案例和参阅案例；三颗星的是人民司法案例和人民法院报；两颗星的是其他出版物和法宝推荐。]但是，只以“比例原则”为检索词是不够的，检索出的案件不够完整，因此检索出的数据只可以作为参考之一。由于北大法宝中所录入的案例并未区分审判年份，因此我又查询了中国裁判文书网。同样，在行政案件中全文检索比例原则，经计算，共有389个案例，其中经裁判的共有359个案例，其中经判决的有338个。从时间轴上看，可以清晰的看出比例原则在的适用趋势。在已有裁判中，最早明确出现“比例原则”的是2008年浙江省绍兴市中级人民法院作出的二审行政判决书。[ “郭建军与诸暨市国土资源局行政处罚二审行政判决书”，（2008）绍中行终字第37号。]而后，2011年出现一例，是江苏省南京市中级人民法院作出的行政裁定书，但“比例原则”出现在原告的诉称中，法院并未予以适用。很明显，在2011年以前比例原则的适用少之又少。2012年出现3例，只有一例出现在理由中。2013年出现10例，法院适用的并没有。2014年共有72例，法院在理由中出现的有24例。2015年有108例，在理由中出现的有25例。2016年有186例，在理由中出现的有29例。2017年的截止3月15号有5例，没有在理由中出现的。在比例原则适用于法院说理中的案件中，高级法院作出的有3例，均是在2016年作出的裁判。中级法院作出的有51例，基层法院作出的有26例。[ 载中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn   最后访问时间：2017年3月15日。]显然，法院适用比例原则进行说理、裁判是从2014年开始增多的，且近几年呈现波浪型的的增长趋势。笔者据此整理出下表，可以更加清晰地看出变化趋势。

  年份

出处 2008

2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

原被告辩词 0 1 2 10 48 83 157 5

法院说理 1 0 1 0 24 25 29 0

总计 1 1 3 10 72 108 186 5

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简单地从数量上来说明比例原则在司法实践中的发展状况未免过于片面，这只是比例原则逐渐发展的一个剪影。仅仅搜索“比例原则”当然不能穷尽所有包含比例原则的案例，但是案例有成千上万，要穷尽是极难的。也只能大体从数量上概括比例原则在司法审判中整体的发展状况。我们要研究的不仅是有多少法官意识到比例原则在行政诉讼中的重要作用，更要研究比例原则是如何一步步渗透到司法裁判中，适用比例原则是否妥当，以什么样的方式适用比例原则最为合适。