外观设计专利权的保护范围影响着申请者能否得到授权以及得到授权的外观设计是否有效，由于我国对外观设计在授权时只进行形式审查，在无效判断时才进行实质审查，因此，保护范围的界定是解决外观设计专利侵权问题的基础和重点、难点。首先，它是一种有限的垄断权，限度过窄不利于保护权利人的市场利益，而限度过宽不利于保护社会公众的利益，外观设计专利权保护范围的确定也是在权利人和社会公众之间的利益协调。其次，外观设计专利权是无形的，无法像有形财产权一样存在着实实在在的保护范围，因此其范围难以界定。外观设计专利权保护范围的确定应当从以下三方面进行： 

（一）确定受保护的产品范围

首先要明确外观设计专利权的保护对象是外观设计，而非具体的产品。在外观设计专利诉讼中，司法判定的立足点应当是专利权人在专利申请中所提供的视图（包括图片和照片）所反映的产品设计方案，而不是专利权人在经营活动中所使用或销售的产品。[ 胡充寒 著《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》法律出版社2010年版，第45页。]

其次要确定受保护的产品范围，关于如何判定类别，学界有不同的观点，我赞同参照《国际外观设计分类表》，同时结合产品的用途、功能等因素的综合判断法。因为《国际外观设计分类表》有天然的滞后性，难以应付层出不穷的新产品，所以只能作为参考。有学者结合司法实践提出了具体的判断方法（1）参照《国际外观设计分类表》；（2）以一般消费者的视角判断；（3）结合产品的用途功能进行综合考虑[ 胡充寒 著《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》法律出版社 2010年版，第50页。]

（二）确定受保护的外观设计内容

外观设计的类型是由外观设计的构成要素相互结合而确定的，因此外观设计专利权的保护范围是由三种要素共同构成的。其中争议最大的就是色彩的地位，即色彩在外观设计专利权保护范围的作用。主要观点有：

1.色彩次位说：该说认为色彩处于从属于形状和图案的次要地位。

2.要素并列说：该说认为三种要素是一种并列关系，但并不是等同，三种要素的地位相同，但具体到对外观设计整体视觉效果的影响力是不同的。

3.区别对待说：该说认为色彩如果对产品的外观设计产生了整体影响，则构成保护范围的一部分，反之则不构成。

综合概括来说，色彩次位说和区别对待说将色彩视为形状和团的从属因素，位于次要地位。我认为，要素并列说比较合理，三种要素的地位是平等的。

每类产品的设计空间也不相同，在判定专利侵权时应当考虑产品的设计空间，不同类型产品的标准不同。[ 2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。]在抽水马桶外观设计侵权纠纷一案[ 林笑跃 主编：《中国专利典型案例启示录外观设计篇》，知识产权出版社2015年第一版，第108页。]中，原告TOTO诉公司诉涉案抽水马桶外观设计侵权，在对案件进行分析时，需要考虑到抽水马桶的外观哪些属于功能性设计，哪些是存在设计空间的以及设计空间的大小，设计空间较大的产品，对于新颖性的要求比较严格，对于相似性的要求比较宽松；设计空间较小的产品，对新颖性的要求比较宽松而对相似性的要求比较严格。在本案中，产品的设计空间有限，主要是围绕产品的功能决定的外观形状，能够体现外观设计的部位有水箱与便盖相连的弓形长条，水箱两侧的操作按钮等，经过视图比对，两者在这几个设计部位仅有细微差异，应当认定构成相似。

回到苹果的外观侵权案，在此案中手机外壳的设计空间比较小，所以在授予外观设计专利时对新颖性的要求可以放宽，佰利手机的外观设计专利权是有效的。在侵权判定中，应该采用严格的标准，苹果手机和佰利手机的经过视图对比，还是存在着差异的，一般消费者能够对两者作出区分不易产生混淆，苹果手机并未侵犯佰利手机的外观设计专利权。我认为上述所提到的放宽新颖性的要求也要遵循适度原则，例如手机外壳中类似圆角还是矩形、侧面弧形还是棱角这种属于细微的差异，如果不加限制的赋予专利权人以一定的垄断权，则会对手机行业产生过多的限制，加重其他手机制造商的负担。

（三）排除外观设计专利权保护范围的限制

1.公知设计的排除

类似版权法领域的公共素材，外观设计领域也存在着公知设计，公知设计不受专利权法保护已是一个十分清晰的原则。但在实务的应用中，还存在着一些问题 。

多数外观设计都有利用公知设计，或是对公知设计进行局部的改进和创新。[ 杨金琪：《外观设计专利权司法保护若干问题探讨》，《人民司法》1998年第8期，第48页。]因此，公知设计和新颖设计天然的存在着不可忽视的牵连关系，在侵权判定中，如何将二者分割开来，成为排除公知设计的首先要解决的问题。一方面，从源头区分，外观设计专利申请人在申请专利时就对公知设计部分进行说明。美国已有相关立法，要求申请人标注出自己设计的新颖点，和公知设计作出区分[ 陈建民：“外观设计专利保护的若干法律问题”，载程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第186页。]而我国目前还没有公知设计明示的强制性规定；另一方面，在侵权判定中，公知设计可能会干扰整体判断，可将公知设计与新颖设计区分，重点比较新颖设计部分。这时可以采用间接对比法，弱化公知设计的干扰。苹果申请佰利手机的外观设计专利无效时，提出佰利手机所称的新颖设计实为公知设计，佰利公司辩称公知设计的组合形式有新颖性时，也可以构成新颖设计，而且公知设计应当是针对具体的设计特征，不能限制某一类设计，佰利手机侧面的圆弧形的外鼓程度与其他手机不同，综合来说，佰利手机的外观设计不全部落入公知设计的范畴。

2.内部构件和功能性部分的排除

（1）内部构件

内部构件具有的相对性，一件产品可能对于中间阶段的消费者来说是能看到外观的，对于终端消费者来说是看不见的。例如电脑的处理器，它相当于电脑的大脑，对于最终购买并使用电脑的用户来说是是无法看到的，但对于电脑的组装经营者来说，处理器是单独购买的对象，其外观会影响其购买选择。

内部设计并非在所有情况下都是看不到的，当产品的外壳是透明或半透明时，内部构件是可以通过视觉直接被看到的，比如透明的表盘、透明的钢琴等。这时不应将内部设计一律排除在外观设计的保护范围之外。在螺丝起手柄外观设计专利侵权和无效行政诉讼案[ 林笑跃 主编：《中国专利典型案例启示录外观设计篇》，知识产权出版社2015年第一版，第138页。]中专利权林纯好对其设计的螺丝起手柄（芯2）申请专利并获得授权。该设计的主要新颖点即为手柄处使用透明材料，并在简要说明中进行了注明。而被控侵权人认为该设计与现已有的非透明设计近似，应判定为无效专利。法院审理认为，透明材质的外壳会对整体外观设计产生强烈影响，连同其可以看到的内部构件，一并属于外观设计并受到外观设计专利的保护。但也不排除有些不诚信的商家仿造其他产品的外观设计，然后改成透明外壳，由于透明性会对产品的整体视觉效果产生很大影响，会影响一般消费者的近似性判断，这些商家就可以达到抄袭设计又规避法律的目的。在司法判断中应注意行为的性质，是否是不正当竞争的恶意行为，对这种行为可以通过反不正当竞争法进行惩罚。WWW.eEelW.cOM

如上，内部构件的排除并非一概而论，当内部构件的外观设计符合外观设计专利的授权条件，且能被看到或者能作为一种独立的产品时，可以列入外观设计专利的保护范围。

（2）功能性部分

原则上，外观设计专利保护产品的装饰性外表，发明和实用新型专利保护产品的功能性的设计。但在实践中，两者的界线不是十分明晰，有的设计既有功能性部分又有非功能性部分，在判断时，要以起主要作用的内容为主，并且在确定外观设计保护范围时，要将功能性设计排除，以非公能性设计为准。在苹果外观侵权案中，苹果公司认为自己与佰利手机的区别属于功能性设计，外观设计的载体要求是具有实用性的工业产品，实用艺术品的外观不受外观设计专利保护。然而外观设计只保护装饰性设计，不保护功能性部分，这在实践判断中容易造成混淆，功能性的判断也要结合产品的类别以及具体的产品来进行判断。

    外观设计理论上只保护新颖的设计，表露在外的设计和装饰性的设计，但当遇到实践中的问题时，会出现特殊情况和模糊地带，这时要从外观设计的立法本意出发，整体观察综合判断。