随着行政合同在实践中较为广泛地应用与发展，我国学者对行政合同理论的相关研究也在不断进步和深入。由于缺乏相关立法进行统一，理论界对于行政合同有关内容的争议和讨论从未停止：在行政法学领域内，涉及到主体问题的行政合同与行政协议之辨析的争论向来十分激烈；在行政法学领域外，也仍然存在不少反对行政合同的声音。本文着眼于行政合同的主体类型、主体资格、主体的法律地位三个方面，试图较为系统地构建行政合同主体制度，同时对各方观点进行分析，得出结论。

前 言

近年来，“合作国家”的概念在各国方兴未艾，人民与国家之间的关系迎来了新的突破，这种突破的媒介是契约。契约在公法领域的运用使人们找到了通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并济，传统高权行政模式逐渐转变成一种“伙伴式”的治理模式，行政合同是最其中典型的代表。不单单在行政法发达的国家，行政合同在我国同样屡见不鲜。现如今，行政合同的应用对于我国行政管理实践的影响已经非常巨大，在诸多行政管理领域都有它的身影：例如政府特许经营领域,国有资产承包经营领域,政府采购领域,行政理管理相关的科研咨询领域，计划生育制度相关领域等等，不胜繁举。伴随着给付型行政和民主行政的发展，可以应用行政合同的领域也在不断扩张，行政合同的种类不断增多，形式也越来越丰富。庞大的需求带来蓬勃的生命力，在今天的行政法学领域，行政合同已经逐渐成长为一枝独秀。

一、行政合同立法及主体制度理论背景简述

从近几年的实践中可以看到，对于行政合同的推广与应用有着几乎不可阻挡之势，但在这其中也伴随着和其他新兴法律概念相同的问题，即行政合同在立法上存在极大的缺漏。现行法律涉及行政合同的法律条文或规定屈指可数，有限的几个法律条文所规定的内容也较为基础，相关规定似乎有些不痛不痒，依靠它们几乎解决不了任何实践中的问题。江必新认为我国行政合同立法上缺失主要表现为三点：首先，现行法律条文并没有明确承认和使用“行政合同”的概念，只有屈指可数的法律条文涉及到行政合同“定义”并列举了几种类型等基本内容，缺乏较为完善，较为系统的规定；其次，立法中，凡法律概念必需要相关法律原则或规则作为指导，而现行立法中缺乏对行政合同基本规则或原则的规定；最后，对几种特定类型的行政合同（如政府采购合同，国有土地转让、出让合同）的规范密度较低，许多关键问题并没有给出具体回答或解释[[[] 参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》，2012年第6期。]]。

如今，缺乏相关法律规制对行政合同发展所暴露出的问题越来越大：首先，作为公法与私法融合的产物，行政合同具有契约性和行政权力性的双重特点,这意味着在相关概念发展出较为成熟的理论体系之前，尚需大量研究为其的发展试探性地开疆扩土，现行法律虽有规定“行政协议”的概念[[[] 见下文，指2014年11月1日新修订的《行政诉讼法》第十二条第十一款以及最高人民法院2015年5月1日施行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条。]]，实际上并没有为实践中大量的行政合同“正名”，导致他们难以名正言顺地在实践中获得应用。其次，缺乏法律规制的行政合同还容易导致各种风险的诱发与产生，比如在日本,就出现过行政机关廉价出卖行政权的问题，又如美国曾经出现政府通过委任逃避宪法审查的案例[[[] 参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》，2012年第6期。]]。最后，从现实的角度说，制度的缺失还有可能导致合同双方通过合意共谋利益，损害公共利益或是第三人利益的情况。综上，行政合同制度的相关立法工作应当早日提上日程。

涉及行政合同的现有法律条文分别是：2014年11月1日新修订的《行政诉讼法》第十二条第（十一）项，最高人民法院2015年5月1日施行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条。从以上两个法律条文可以看出，现行立法中并没有使用“行政合同”而是使用了“行政协议”的概念。法律条文[[[] 即最高人民法院2015年5月1日施行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条。]]对于行政协议概念的“定义”是：在法定职责范围内，行政机关为实现行政管理目标或者公共利益，就有关行政法上的权利或义务，与公民、法人或者其他组织所缔结的协议。如果将其与通说概念进行对比，可以很容易发现，法律条文所描述的“行政协议”就是指行政合同，只是选择的用语表述上存在差异，并不存在其他差别[[[] 参见胡宝岭，《行政合同争议司法审查研究》，中国政法大学出版社，2015年11月第1版，第1页，注释1。]]，这只需要日后系统立法时进行统一规定即可。新行政诉讼法及其司法解释（以下统称新行政诉讼法）采用列举加兜底的方式明确了部分行政合同类型（即政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议），对于实践中存在的其他类型合同，未做明确列举。以上就是我国目前行政合同立法的大致情况。WWw.eeElw.com

凡是一个较完整的法律制度体系, 都应当包括主体制度、行为制度、权利制度、救济制度和责任制度五个方面。笔者认为，在一切法律关系中，主体是极为重要的一环,主体作为法律关系的参与者和承担者，一定程度上体现着某种法律关系的特征与性质。所以，研究主体制度有利于对整个法律概念体系打好基础。在行政合同法律体系中，行政合同的主体类型、主体资格和主体法律地位共同构成了行政合同的主体制度。因其具有行政法律关系与合同关系的双重属性，行政合同的主体类型、主体资格和主体法律地位都与民事合同存在极大的区别。本文主要讨论行政合同主体制度，还有以下几个原因：第一，在主体的类型方面，通过阅读相关资料，笔者发现有关行政合同主体类型的分歧较大，部分学者在行政合同外并列创设“行政协议”[[[] 此行政协议的概念不同于新行政诉讼法法律条文中的行政协议，而是区别于行政合同的新概念。参见何渊：《论行政协议》，载《行政法学研究》，2006年第3期；黄学贤：《行政协议探究》，载《云南大学学报法学版》，2009年第1期；叶必丰：《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，载《法学研究》，2006年第2期。]]概念，究竟是否必要，值得深入探讨；第二，在主体资格方面，行政合同主体资格因其当事人的公法人属性，与私法合同的主体资格有着显著差别，在理论上也存在一些误读，需要加以纠正；第三，在讨论涉及到主体的法律地位问题时，在行政法学者眼中，行政合同主体法律地位的不对等性（对等行政合同除外，见下文）是他们用来区分民事合同的至宝，而这又恰是部分民法学者否定行政合同的关键理由之一，这种怪异的现象同样值得我们思考。