1.1  有限制权主义立法模式

执行程序与破产程序的衔接历来有当事人申请主义、法院职权主义和有限职权主义。而破产启动程序依当事人自治或强制提起，分为当事人主义（私人意志）与职权主义（国家意志）。在比较法背景下，“法国困境企业司法重整与司法清算法第621-7条规定，法庭可以依职权或者检察官的申请立案”[[[] 李帅.论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建[J].法律适用，2015年，第11期。]]。日本公司更生法、和议法均规定，法院可以依职权开始破产程序。我国台湾地区“破产法”第60 条规定：“在民事诉讼程序或者民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。[[[] 郭洁，郭云峰.论执行与破产的对接程序[J].人民司法，2015年，第11期。]]”

    据企业破产法>若干问题的规定（一）第四条[[[] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第4条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”]]、最高人民法院1992年7月14日发布的民事诉讼法若干问题一件第276条[[[] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”]]、人民法院执行工作若干问题的规定第89条的规定[[[] 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)涕89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”]]，可知我国破产程序的启动采取的是当事人申请主义模式。然而，在最高人民法院2015颁布的民诉法司法解释第513条规定[[[] 最高人民法院《民诉法司法解释》第513条“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”]]中，一方面确立了申请主义的破产启动方式；另一方面又赋予执行法官以释明权和建议权，使其破产程序的启动方式不完全等同于《企业破产法》规定的当事人申请主义模式。对此，我们称之为有限职权主义模式。

1.2  有限职权主义模式的合理性

 最高人民法院的相关统计数据显示，2006年新企业破产法的颁布实施并未引发学者所预期的法院破产受案大幅增加的效应，案件总量反而由2006年的4253件下降至2012年的2100多件；2008 年金融危机爆发后，全国法院破产案件受理数量仅占注销、吊销企业数量的3‰～5‰。[[[] 王欣新.破产原因理论与实务研究[J].天津法学，2010年，第1期。]]由此可见，以完全的当事人申请主义模式进入破产程序的案件少之又少，新企业破产法在很大程度上根本得不到适用，而新民诉法司法解释规定的有限制权主义模式在很大程度上可以解决这一问题。在执行不能的情况下，有限职权主义模式可以充分发挥司法的主观能动性，从而有效避免诉讼效率的低下、减少债权救济带来的损失[[[] 郭洁.论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预[J].法学，2016年，第2期。]]。

1.2.1   以执行当事人申请为前提符合破产法私法精神

破产法的价值理念为：一是公平保护债权人的一般利益；二是给予债务人以重新开始的机会；三是及时切断债务膨胀，保障经济秩序的良好运行”[[[] 李永军.申破产法的私法精神[J].政法论坛，2002年，第3期。]]。这样的制度价值体现了破产法主体平等、保护债权人利益和债权人自治的私法精神。破产程序的启动以当事人自愿申请为前提，是执行当事人对其程序性利益的处分原则的体现，也是私法自治的表现，从而与破产法的私法精神相一致。

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1.2.2   有限职权介入破产程序的必要性

 一方面，有限职权介入符合债权公平主义。“为维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此一需要而产生的制度，则为破产制度”。[[[] 陈荣宗.破产法[M].台湾三民书局，1982年版：第1页。]]由此可见，破产是多数债权的一种实现方式，“是对在众多破产人财产的‘公共所有者’[[[] 韩长印.产程序的财产分配规则与价值增值规则—兼与个别执行制度的功能对比[J].法商研究，2002年，第3期。]]都对该公共财产主张权利时，为处置‘公共鱼塘’（Common Pool）问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾做出的反应。对债权人来说，破产财产可看作是全体债权人的共同财产即公共鱼塘，由于这一目标的实现可能时时受到个别债权人在公共鱼塘中钓鱼的威胁。”比如，在参与分配制度下，债权人的“狭隘自私”会加剧执行程序中的“公共鱼塘”效应，发生类似“公地悲剧”的问题，即在“公共鱼塘”中的“鱼”（债务人的全部财产）难以满足全部债权清偿的情况下，仍然实行效率优先的立法政策，“这不仅妨害债权人行使请求权，也有悖社会文明和秩序，有必要制止债权人这种行使请求权的混乱状态，使所有的债权人在平等的条件下有秩序地接受清偿以及分担不能受偿的损失”[[[] 陈荣宗.民事程序法与诉讼标的法的理论[M].国立大学法律系出版，1988年版：第144页。]]。

  另一方面，公权力的介入符合公法私法化与私法公法化的价值趋势。据前述可知，在新民事诉讼法司法解释出台之前，我国破产启动的方式为当事人主义，而这样的当事人处分原则很容易引发市场失灵。鉴于我国破产法私法自治的弊端，需要恰当地引入公权力的干预。进一步而言，对被执行人来说，由于今天的企业已经摆脱了单纯的私有领域而作为社会制度重要的一环，其经营要受到包括资本提供者在内的全社会的委托，破产程序的强制引入就显得尤为重要。[[[] [日]金泽良熊.经济法概论[M].甘肃人民出版社，1985年：第149页。]]”因此，企业的设立、管理与退出市场的整个过程仅仅采用私法自治已经不能解决市场失灵导致的社会矛盾和冲突，此时公权力的适当介入就显得尤为重要。因为它不仅符合公法私法化的价值趋势，而且符合私法公法化的价值趋势。

1  司法实践中的困境

1.1执转破的启动缺乏动因

 所谓执转破的申请缺乏动因，指的是执行程序向破产程序的转换因债权人和债务人在很多情况下不愿提起破产而无法启动，导致许多达到破产界限的企业仍旧在执行积案中存续，使得厘清“僵尸企业”退出市场的机制的目的难以实现。具体而言，主要存在以下几方面的原因：

首先，申请执行人（债权人）不申请破产。“纵观破产法的历史，世界上第一部破产法《破产行为人惩治法案》及美国第一部破产法也仅允许债权人提出破产申请[[[] 参见韩长印，何欢.破产界限的立法功能问题—兼评<企业破产法>司法解释<规定（一）>的实际功效[J].政治与法律，2013年，第2期。]]。可见，早期的破产法倾向于保护债权人利益[[[] 韩长印.破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制[J].法律科学，2002年，第4期。]]。然而当今司法实践中，因我国强制执行程序采用的是“先采取执行措施的债权人有优先受偿权”的优先主义[[[] 韩长印.破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制[J].法律科学，2002年，第4期。]]，从而导致债权人的债权一旦不能得到清偿，往往通过强制执行程序解解决成为了他们首要的选择[[[] 李帅.论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建[J].法律适用，2015年，第11期。]]。此外，参与分配制度的设计和申请人承担诉讼费用的规定，进一步促使当事人选择强制执行程序。相比之下，执行资源的爆炸性发展，为法院对当事人进行补贴成为可能。1999年中央专门为法院执行工作发了一个11号文件，指明执行人员的编制要占到法院编制的15%，并要求对相应的经费和物资设备提供支持。[[[] “各级人民法院按照中央11号文件的要求，按在编干部15%的比例配备执行干部，现在的配备数额已达13%。”葛行军.杂议解决执行难问题[M].法律出版社，2004年版：第97页。]]

其次，被执行人出于以下原因不愿申请破产。第一，有权做出破产申请决定的被执行人是企业的股东（大）会，在企业本已不足清偿全部债务的情况下提起破产申请会影响其股东利润分配；且虽然根据公司法股东承担有限责任，但股东因对公司债务担保而往往承担连带责任。第二，公司的法人制度通过有限责任对股东进行保护从而诱发了投资者的冒险热情，即便其经营已经举步维艰，而在经济市场环境下经营者追求利益最大化是符合市场规律的[[[] 佟凤英.对构建社会信用经济体系的若干思考[J].黑龙江社会科学，2011年，第12期。]]，他自然会放弃诚信，从而隐瞒企业频临破产的现状继续经营而不去申请破产[[[] See D.D.Prentice.Interests and Director’s Duties[M].10 Qxford J. Legal Stud，1990：265。]]。第三，破产财产审计过程中很可能暴露出不规范经营问题甚至违法犯罪行为，有关责任人可能被追责，鉴于此被执行人企业法人更不愿申请破产。

1.2现实制度的替代和阻却

通过上述分析可知，被执行人对申请破产本就缺乏积极性，而破产法和公司法的一些规定更让知悉公司实质状况的高层管理人员望而却步。在对企业信息资源的把握方面，董监高作为公司的高级管理人员对公司的经营状况、财产范围，负债数量再清楚不过。当企业出现破产原因时，由其提出破产申请使企业进入破产程序，最有利于实现企业的破产利益的最大化。然而，因提起申请并不是其法定义务，其也不会因此获利反而可能承担民事责任其也无意申请。根据破产法第73条规定，[[[] 《中华人民共和国企业破产法》第73条：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”]]尽管法律有条件地给予管理层在破产期间的经营权，但并未明确何时法院可以终止破产管理人控制权并恢复债务人的经营权，此规定在一定程度上抑制了董监高申请破产的动力。依据破产法第125条规定，“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”并且根据《公司法》第一百四十六条第二项规定，[[[] 《中华人民共和国公司法（2013修正）》第一百四十六条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；”]]自破产程序终止之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事或者高级管理人员。综上，与董监高而言，企业破产不仅不会给自己带来积极利益的增加，反而会带来消极利益的增加甚至承担民事责任，其当然不愿申请破产。

此外，债权人对参与分配制度的偏爱使得破产制度在很大程度上被参与分配制度替代。民诉法司法解释第508至512条、最高院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第297条、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、96条对执行程序中的参与分配制度进行了规定。分析可知，我国建立参与分配制度，主要基于以下考虑：“（1）破产法的适用范围极为有限，未包含各类社会主体，而参与分配制度通过平等执行的设计在很大程度上有利于解决不能适用破产法造成的清偿不公的矛盾。（2）因观念偏见、不当行政干预、法院内部机制阻碍等因素的制约，破产法往往也难以顺利实施。为弥补这样的法律困境，最高人民法院通过司法解释建立了参与分配制度[[[] 王欣新.参与分配制度不应与破产法相冲突[J].人民法院报，2014年，4月。]]。然而由于《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条[[[] 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90条至第95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”]]的规定使得参与分配制度的适用主体与破产法的适用主体重叠，加之其制度规定上仍体现了先到先得原则，使得当事人更偏爱参与分配制度，从而阻却了破产程序的应用。