随着中国经济水平与国家实力的迅速提升，中国社会在方方面面都有向西方学习完善的趋势。在法学层面，中国特色社会主义法律体系基本建立，我国的法律系统构建日趋成熟。在某些部门法甚至有着领先于西方国家的大胆创新。比如新《公司法》取消公司注册资本限制。公司，证券，宪政等等西方产物更早已是烂熟于中国人的耳朵，学界的相关讨论不断，相关立法轮流出台。但在这些方面热闹的同时，也有不少西方观念的摊子前并没有人头攒动，比起前面那些热门词汇多少显得门庭冷落。本文欲讨论的隐私权便属于这类概念。隐私观念人人皆有之，隐私权也在我国法律中受到承认，可如何界定隐私权，如何对其保护，不只是一般公众语焉不详，连学者和实务工作者也鲜有明确把握。不得不承认，隐私权在中国的法律实务中尚未得到充分保护。隐私权该如何界定，该如何进行保护等问题本已是争议不断，本文重心并不在此；笔者在此文欲分析相较于隐私权保护制度发达的美国，为什么中国的隐私权起步晚，发展缓慢。

二、隐私权在中国起步晚的原因分析

美国1890年率先明确提出对隐私权的讨论，并逐步在实践中承认对隐私权进行保护。并且在20世纪60年代通过宪法判决将隐私权作为一种宪法权利进行保护。反观中国，2009年才首次在我国《侵权责任法》的条文中明确将隐私权作为独立的权利进行保护。笔者在下文将尝试分析中国隐私权起步大大晚于美国的原因。

（一）对传统解释的反思

每论及中西隐私权保护差异的原因，最常被提及的解释便是文化差异论。在笔者收集资料的过程中，发现不少论文分析原因时的落脚点便是传统中国文化对隐私权保护建设的不利影响。如有的学者提到以礼为主的儒家思想和宗法制度残存的影响，使社会利益和国家利益至上的儒家礼教对法律的实际运作仍然起决定性影响。[ 张礼洪：《隐私权的中国命运——司法判例和法律文化的分析》，载《法学论坛》2014年第1期]也有学者指出传统中国未形成隐私权观念“究其原因，这与中国中国传统文化密切相关”[ 参见王秀哲：《隐私权的宪法保护》，苏州：苏州大学王健法学院，2005年]

很多学者在分析隐私权在中国不受充分保护时会提到儒家文化，集体主义，家国一体，封建制度，强调社会利益等观念对隐私权观念的侵蚀。然而笔者认为中国传统社会与隐私观念并无冲突。儒家文化的核心是三纲五常，其根本目的是为中国中央集权制度提供理论基础。君君臣臣，父父子子。每个小家有自己的尊卑秩序，社会这个大家庭又是一套更宏大的尊卑系统。儒家文化所追求的即是这个人人各在其位的社会状态，分配的是不同位阶的人之间的权利。上一阶对下一阶拥有的是绝对的权威，下一阶对上一阶的僭越则必然招致严厉的制裁。因此，儒家核心规范的是纵向社会阶级间的关系。而同一位阶的人之间的关系，并不是儒家文化的核心所在。

在了解中国传统文化的目的与作用的基础上，笔者在此分析隐私权的影响。不少以文化差异作为原因的解释是说对公权力或社会利益的重视导致了对个人隐私保护的不足，这个说法反映了这些学者在理解隐私权时会倾向性地选择将隐私权摆在个体与国家之间，然而这个倾向忽略了隐私权的另一个保护层面，即平等主体间的隐私权。实际上无论是美国还是欧洲大陆，最早涉及隐私权的案例都发生在平等的主体之间，比如美国的罗伯森诉罗切斯特折叠盒公司案（Roberson v. Rochester Folding Box Company）以及发生在欧洲的大仲马诉记者案。法庭对抗全部是发生于个人与媒体之间，商业公司之间。它从提出到被广泛承认的过程都是平权主体间的斗争。在平权主体关于隐私权的纠纷中，也常会面临个人利益与公共利益的冲突，美国法院对公共利益的重视实际不亚于我国。美国法院在对待个人诉新闻媒体侵犯隐私权的案件时，会在很大程度上支持新闻媒体的立场，而法院支持新闻媒体的依据便是新闻媒体的报道带来极大的社会利益，在个人隐私权与社会利益间，美国法院选择了社会利益。著名的案子是神童西迪斯诉F-R出版公司案（Sidis v. F-R Publishing Corp.）。该案中，被告方F-R出版公司在旗下出版物中发布了一篇报道，报道了曾经的神童Sidis成年后的发展近态。被告在报道中详细描述了Sidis成年后窘困的生活状态与个人的奇怪生活举止。Sidis遂以侵犯隐私权提起诉讼。法官在本案中判决，Sidis年少成名时获得极大关注，公众对其日后发展状况的关注是合理的，因此新闻报道是有社会利益的合理报道并以此驳回起诉。[ Epstein Sharkey, Case And Materials On Tort , 10th edition,  Wolters Kluwer Press, 2012, p1158]本案的Sidis主动远离公众多年，希望不被打扰，但法院依然由于其幼年引起

的轰动事迹认定成年后的Sidis隐私权让位于新闻媒体的公开利益，可见美国对在面对公共利益与个人利益时也并非没有我国的“大局观念”。更进一步的是，美国法院甚至在媒体对私人生活存在不实报道时也可能选择支持新闻媒体。在时代周刊公司上诉伊尔案中（Time, Inc. V. Hill），法官要求被上诉人伊尔证明时代周刊公司对其家庭事迹的不实报道存在真实恶意。即要求伊尔证明报社的错误报道是报社明知有不实存在或者放任不实信息的公布，这是一个十分沉重的举证责任，此规则的创立使个人隐私权在与媒体力量的对抗中雪上加霜。法官做出此项判决的原因是担心如果在本案中支持伊尔，势必会导致媒体在以后的信息收集中出于对潜在诉讼的恐惧而畏手畏脚，自我审查，最终导致媒体的寒蝉效应使得媒体的社会作用难以充分发挥。在佩服法官长远目光的同时，我们也不得不为许多伊尔式的个人感到遗憾——法院面对艰难取舍不得不放弃对他们本该享有的隐私权进行保护。以上两个判例都是隐私权受到限制的著名判例，不难发现美国的法律实践中在隐私权与公共利益发生冲突时，法院也十分重视公益，甚至连对公益产生潜在威胁也十分谨慎。

美国的隐私权于1890年率先在民法层面引起讨论获得发展，调整平权主体间的隐私权争议。而前文已述中国的文化、观念因素影响集中关注的是非平权主体间的关系，并不侵蚀隐私权在平权主体间的实现的机会，因此不会直接阻碍隐私权最早的发展。另一方面，美国隐私权的发展也常常受到公共利益的倾轧，更是直到1965年在格里斯沃尔德诉康涅狄格案（Griswold v. Connecticut）中才在宪法层面上建立隐私权的保护。可见美国隐私权面对的来自公共利益，政府力量的压力亦十分巨大。经过上文较细致地剖析了两国社会文化作用与实践态度后，可以发现文化对中美两国隐私权土壤的造成的差异是微弱的。因此，将儒家文化，集体主义等文化观念作为压制隐私权观念的原因是解释不通的。

重要的是，中国法制建设90年代真正起步至今，经历近百年的政治变迁，西方文化席卷，今日中国文化面貌与传统文化已有十分巨大的区别。虽残存文化影响犹在，但已不可能比肩于政治现实与经济需求的影响力。因此，在否定了文化因素作为主要原因的前提下，笔者希望进一步探寻一些能解释中西方隐私权保护现状差异的更直接，更可验的原因。

（二）缺乏直接动因

为什么隐私权在1890年就引起美国学者的关注，而中国却直到2009年才首次在法条中将隐私权作为一个独立的权利进行保护呢？与其笼统地给出文化差异作为答案，不如回到那些关键的时间节点，看看隐私权在美国是如何产生的。

1890年美国两位法律人沃伦（Warren）与布兰戴斯(Brandeis)合作完成了论文the right to privacy,该文发表在哈佛法学评论上，引起了法学界的强烈兴趣。该文章首先回顾了美国普通法对侵权行为的扩张过程，由最初只对人身与财产保护发展到对人精神层面的痛苦进行保护，对非实体的财产进行保护。作者依托此一过程作为理论前提，称普通法的对抽象权利的保护必然不断调整与适应新的需求。作者随即提出，随着文明社会的发展，个体会对自己被公开（publicity）更加敏感，因此独处与隐私变得更加重要，但是现代企业与科技发明对个体的隐私产生了严重的侵犯，给人带来精神痛苦。作者遂呼吁一种“安静独处不被打扰的权利”（the right to be alone）,而这个权利就是作者所论及的隐私权。[ Samuel Waerren & Louis D. Braneis, The Right To Privacy, Harvard Law Review 193, 1890]

如果不结合作者的自身经历和时代背景是很难理解为什么沃伦和布兰戴斯会呼吁隐私权的。19世纪末是美国新闻报业快速发展并产生激烈竞争的时代。各个报纸公司为了争抢市场提高销量纷纷以夸张的标题与捏造扭曲的新闻内容吸引读者眼球，这一时期有“黄色新闻潮”之称。1888年柯达发明的胶卷更使得记者拍照取材异常方便。伺机而动的记者配上当时先进的摄影装备，导致相当多的记者为了制造新闻的对个体隐私侵犯的情况。The right to privacy的合著者沃伦便是这个时期的众多受害者之一。沃伦属于波士顿的上流人士，媒体常常渲染报道他家庭的私人社交活动。沃伦不堪忍受，遂与他的法律合伙人（law partner）布兰戴斯共同完成了那篇著名的文章。[ William L. Prosser, Privacy,  Cal. L. Rev.,1960, p383,383-384]在文章中提到的“现代企业”与“发明”就是对报业与新摄影技术侵犯个人隐私的直接控诉。由此可见，隐私权在1890年被首次提出的直接原因便是媒体的快速发展对个体隐私产生了更频繁更严重的侵犯。无独有偶，同一时期的欧洲大陆也发生着类似的冲突，1867年法国“大仲马诉记者”，1898年德国“俾斯麦家人诉记者”等案都是记者不当拍摄或公开名人私生活，在案件的推动下，以法德为代表的大陆法系国家在判决中确认私生活受到保护。[ 黄海蛟:《<欧洲人权公约>第8条及判例对隐私权的保护》，北京：中国政法大学研究生院，2010年，第33-34页]因此,隐私权在西方较早发展的原因便是新闻媒体在竞争与科技助力下能以从未有过的广度和深度窥探个人，这引起了许多人的不安与苦恼，人们于是开始重视隐私并且希望将其置于法律框架内保护。

反观中国，在鸦片战争之后，外国人才将报纸这一传媒模式引入中国。但近代中国内忧外患，并没有给商业报纸充足的发展土壤。当时报业的政治目的性远远大于经济目的，动荡的时局下，中国的报纸公司无暇将目光望向时代浪潮下的个体。新中国成立后新闻宣传一直服务于政治目标，直到改革开放后90年代媒体运营才逐渐进入市场，有趣的是，关于隐私权的讨论也在这个时间点兴起。[ 王秀哲：《隐私权的宪法保护》，苏州：苏州大学王健法学院，2005年，第123页]虽然此时，距离沃伦与布兰戴斯发布的那篇文章已经过去了一百年。

人人都是有隐私观念的，任何人都有不愿被他人知晓的事，有希望不被人打扰的时候。然而一种期待或观念能被发展为法律所保护的权力普遍要经过较频繁实践中的冲突成为较为迫切的法律问题才能引起法律界的重视，引起讨论，进而获得法律承认。记者手中的笔与镜头广而深地窥探起社会公众的生活，通过报纸的流通传播后，这种窥探的影响远远大于过去一个个体周遭形成的人际关系间所能造成的影响。过去一个人的私事在亲戚间，邻里间传播带来的是不悦与烦恼；若在报纸散播给成千上万的读者后造成的是强烈的精神痛苦与焦虑。报业的野蛮生长便是激化起隐私冲突，凸显隐私权价值的直接原因。

中国隐私权起步晚，发展慢的原因正在于此，中国人并非没有隐私观念，而是中国社会此前一直缺少将隐私冲突激化为热点矛盾的社会条件与经济条件。新闻媒体被政府作为宣传工具，改革开放后直到本世纪初才初具商业规模，纸质媒体与电视媒体从未形成美国欧洲在1890年时期那样剧烈竞争的局面。中国虽然没有乘上传统新闻媒体的东风，但网络技术的高速发展已经使隐私问题越发得到公众的认识。自媒体时代使一个个体的影响力远大于传统报社，为了实现经济追求且没有负担政治任务，这些互联网自媒体为了点击量而开始相互竞争，不惜歪曲事实，滥造标题。普通网民参与的人肉搜索，信息买卖，私人摄录等相关侵权行为越来越经常地见诸报端。今日中国网络媒体的力量正逐渐扩展到普通百姓身上，媒体才逐渐具备美国黄色报刊潮时期的影响力。网络时代隐私权的保护已然是学界针对隐私权讨论中的一大热点，大量相关案件的产生倒逼法院开始思考如何保护个人的隐私，这期间受到关注的案件有“网络暴力第一案”。原告王菲诉被告在网络公开原告私人信息并发布文章引起网友激烈反映，导致原告受到大量骚扰恐吓，有损原告名誉。[北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第10930号民事判决书]此案判决于2008年，其时隐私权还未在法律中明确，遂通过名誉权作为请求权基础判决原告胜诉。该案次年，2009年颁布的《侵权责任法》在第二条中明确将隐私权纳为受到保护的民事权益。今年三月份刚刚颁布的《中华人民共和国民法总则》第一百一十条也明确保护自然人的隐私权。www.EeeLW.Com

中国与美国社会文化与认知的差异犹存，但中国社会在市场经济活力释放后，媒体网络高速发展的背景下在较短的时间内就关注到了隐私权，并且明确将其纳入法律保护的范畴。这再一次证明文化并不是主要的影响因素。而媒体和网络的发展与隐私权发展在时间节点上的高度相关性则强化了媒对隐私权有促进作用的观点。因此，隐私权在中国发展缓慢正的一大原因便是缺失了能激化隐私冲突的社会条件。具体的说来便是没有西方高度发达的商业性媒体对个人生活进行过度侵扰。这直接原因的缺乏，也揭示了中国早年相对于美国社会所缺失的自由繁荣的市场经济。