巨额财产来源不明罪的认定

1．关于巨额财产来源不明罪之罪与非罪的界限。[5]来源不明的，与合法财产、支出差额巨大的财产和拒不说明这些巨额财产的来源是构成本罪必须同时具备的缺一不可的客观要件。若只是有与合法财产、收入差额巨大的巨额财产的客观事实存在，但是行为人能够说明其来源，并经司法机关查证属实的，不构成本罪，也不构成其他任何罪。总之，巨额财产来源不明罪的前述客观构成要件的两个构成条件缺一不可，必须同时存在。

2．关于巨额财产来源不明罪之此罪与彼罪（主要是贪污贿赂犯罪）的界限。在司法实践中，国家工作人员来源不明的巨额财产大部分与其职务行为有关，通常是其通过贪污受贿、挪用公款等违法犯罪行为得来的。因此，在实践中查明行为人是否构成本罪时，公安司法机关应当尽量通过各种合法的和侦查调查以及技术手段、方法，努力查明国家工作人员与其收入、支出差额巨大的巨额财产的来源，即到底是通过贪污受贿、挪用公款等犯罪手段得来的还是其合法收入。若能查明其巨额财产是通过符合刑法的手段得来的，则不能定罪处罚；若查明其巨额财产是通过其他违反刑法的方法得来的，则不能以本罪定罪处罚。只有当其巨额财产确实无法查明，责令其说明来源而本人不能说明来源或者拒不说明来源的时候才能按巨额财产来源不明罪定罪处罚。

3巨额财产来源不明罪的适用在司法实践中出现的主要问题

在 1988 年 1 月 21 日全国人大常务委员会公布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中首次确认巨额财产来源不明罪的时候，引起了学术界和司法界的一片高亢的呼声。在立法之初，巨额财产来源不明罪确实对抑制贪污腐败起到了很大的作用，被称为“惩治贪污腐败的锐利武器”。[6]但是随着经济的不断发展，社会的不断进步，在司法实践中关于本罪的很多问题越来越多地暴露无遗。首先是关于本罪在刑法中法条规定和表述的问题，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”法条表述的第一个问题就是“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”中的“明显”怎么界定，到底超过多少算是明显超过，根本没有一个标准，这一点法条表述是很不明确清楚的，让司法机关在具体的实践中很难操作。第二个问题是“可以责令国家工作人员说明来源”中的“可以”，“可以”是一个任意选择性的词语，按照法条表述的意思就是可以责令国家工作人员说明来源，也可以不责令国家工作人员说明来源。[7]在这一点上，司法机关的工作人员就有很强的选择性，他们可以在其中做一些主观性的操作。比如若拥有差额巨大的财产的国家工作人员是其亲戚或者朋友就不责其说明来源，这样很不利于案件的查明以及司法工作顺利地进行。第三个就是“不能说明来源的”，按照这个表述我们不难得出，当司法机关责令拥有差额巨大的财产的国家工作人员说明差额的财产时，只要他们说出其财产的来源即可，并不要求其差额巨大的财产是合法的。这从立法的本意上是说不过去的，既然国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，司法机关责令其说明来源，肯定是要求其说明财产是合法的，若合法就不构成任何犯罪，若不合法并触犯其他罪名，则按相关规定依法定罪量刑。只有其拒不说明时才则按本罪定罪量刑。其次是关于本罪主体的范围和认定，现行刑法规定的本罪的主体是国家工作人员。根据刑法第九十三条的规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他按照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论处。”从大量的司法实践中我们可以知道，巨额财产来源不明罪的主体范围过窄，在实践中操作起来起到的威慑力不够。有关主体的问题在实践中主要存在以下两种情况，第一种是很多国家工作人员的大量不法财产并不在其名下，另一种则是拥有巨额财产的不仅仅是国家工作人员，还有离退休的国家工作人员，国家工作人员的亲属、朋友以及其他大量的关系人员。[8]相应的在这方面就存在两个问题：很多国家工作人员本来实际上通过贪污受贿、挪用公款等不法手段收敛了很多非法财产，但是却很难将其依法处置；很多非国家工作人员通过影响力、关系等非法手段占有了巨额财产，因为其不是国家工作人员则很难以本罪将其定罪处罚。这样很多国家工作人员也会利用这些关系将其非法巨额财产转移，使司法机关很难查明。这样主体范围的过窄，使国家工作人员将其非法来源的巨额财产转移到其他人员的名下就很难起到立法之初的“惩治贪污腐败的锐利武器”的作用。再次的问题就是在巨额财产来源不明罪入刑之初并没有列明差额巨大以及差额特别巨大的标准，只是在后来最高人民检察院在相关的司法解释和文件中才确定了立案的标准，从五万元到十万元再上升到三十万元。既然本罪是规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中，并且作为贪污贿赂犯罪的补充性条款，那么就应该与贪污贿赂犯罪相对应，在具体的标准方面也规定清楚。比如就像贪污罪一样规定有几个档次，这样司法机关在司法实践中操作起来会明确而且方便，否则司法机关操作起来会很困难，在数额标准上很难确定入罪还是出罪，给司法实践带来巨大的困难，也很难达到惩治贪污腐败的立法本意。最后一个问题就是巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂犯罪的补充性规定，在实践中大多数都是与贪污贿赂犯罪并存的，大多数都是和经济相关，并且涉案金额都是非常大的，但是在刑法的处罚规定中只规定了主刑，没有规定附加刑，这是不科学的。综上，现行刑法在关于巨额财产来源不明罪的规定上主要存在以上四个方面的问题，笔者将在下面的讨论中提出一些建议，希望关于本罪的相关问题能够及早解决，使立法能够清楚明确，司法实践操作起来能够更方便、准确。