避风港原则的起源与概述

避风港原则产生于美国的互联网行业，在美国的 20 世纪 90 年代发展起来。在 1993 的花花公子公司诉 Fren 公司案的判决中，作为被告的 Fren 公司设立了一个收费的 BBS，网络用户在 BBS 上发布了花花公子本人的照片，原告花花公子公司发现后起诉 Fren 公司，认为被告侵犯版权。法官采用无过错责任原则，判决 Fren是侵权责任人。由于这个案子的判决是地区法院做出的，不能对全国范围内的相关案子产生影响。所以美国国会在 1998 年颁布了《数字千年版权法案》，通过提出免责条款，限制一些法院对无过错责任原则的滥用，这就是所谓的避风港原则。

避风港原则指的是，在侵犯版权的案件中，网络服务提供商只供给网络服务，并没有制建网络内容，若网络服务提供商被通知存在侵权行为，那么他负有及时删除的义务，不然的话就会被认定为侵犯版权。若涉案的内容既没有在网络服务提供商的服务器上面储存，也没有没有通知网络服务提供商什么内容应该被删除，那么网络服务提供商并不承担侵权责任。避风港原则包括两个部分，通知和移除

（notice&take down procedure），最早在就是在著作权领域适用，因为网络服务提供商没有能力对涉及内容进行事先检查，对涉及到的侵权信息并不知情，所以采取通知和移除程序。

我国对网络版权的保护规定最早在 21 世纪出才做出，涉及网络版权侵权的案件大量的进入各级人民法院的视线，为了能够有效的解决网络发展带来的数字信息传播的问题，我国参考了美国《数字千年版权法案》中规定的避风港原则，对它的学习和借鉴先后在最高人民法院关于版权的司法解释、行政立法《信息网络传播权保护条例》、民事方面的《侵权责任法》当中有所体现。此后，网络平台上发布、传达、引用信息等相关的问题得到很大程度的规范。参考国际上的通常做法，创立了关于侵权纠纷案件的通知和删除简易程序，大幅度降低了由网络服务提供商承担侵权责任的概率。因为我国的网络行业不断的兴起和壮大，技术创新迅速的发展，新问题层出不穷，避风港原则恰好可以提供一个这样的港湾，让互联网行业的网络服务提供商们手法经营，也保护我们公众能够自由安全的获取需要的信息。然而，有关网络版权的侵权行为和侵权方式具有复杂性，现有的法律规定还远远不能满足司法上解决实际问题的需要，目前的法律规定在实际的司法实践活动中存在着很大的适用困难和争议，避风港原则的适用也存在着不少的问题。

适用避风港原则存在的问题

如今的社会中，网络是大家获取信息和对外交流的重要平台，大范围的深入到社会生活的每个方面，对无论国家还是个人都产生了巨大的影响。网络服务提供商提供的服务内容和形式也随着社会的发展而变得多种多样，随之而来的就是越来越突出的网络版权问题。通过对相关免责条款的分析，能够看出避风港原则在立法移植和司法实践方面的不足和缺陷主要表现在以下五个方面：

（一）主观善意问题

1.在美国，判断是否构成侵权行为的主要判断标准是版权人发出通知是否具有主观上的善意状态，而不单单是通过判断客观上的涉案材料是否合法。当在主观方面有善意相信的态度，即可适用无过错责任原则，不承担相应的法律责任，只有在同时满足发出错误通知和在主观上没有善意相信态度这两个条件，才承担相应的法律责任。此类型的错误通知，指的是没有经过考虑案件涉及材料的使用能否成立合理使用就发出了删除通知。美国《数字千年版权法案》中规定，版权人应该在主观上善意的相信案件中使用涉及材料未经过权利人、代理人、或法律等其他方式的授权。如果没有在事前先考虑对涉及材料的使用能否成立合理使用，那么将要因为这种错误的通知而具有承担侵权责任的风险。

2.在中国，主观善意也可以说主观上无过错，具体表现在网络服务提供商对案件涉及材料的事前审查：网络用户提供的材料是不是违反了法律的强制性规定，网络用户是不是利用网络侵害了其他人的权益。主观过错主要体现为“明知或者应该知道侵权”，在没有尽到一般性审查义务和注意义务，并且经过版权人的通知后没有及时删除，并且没有积极采取有效措施阻止涉案内容传播的，应当承担侵权责任。

（二）主体界定问题

避风港原则是说网络服务提供商在特定的情况下不承担因侵犯版权而产生的损害赔偿责任。网络服务提供商提供平台上的内容系网络用户所提供的，网络服务提供商为这些内容的储存、接入、搜索、链接、传播和分享提供了技术上的支持和相应的便利条件。在网络用户利用这些便利条件实施侵权行为时，网络服务提供商在主观上存在过错，网络服务提供商的行为就构成了间接侵权。

1.在《数字千年版权法案》出台后，其中明确规定网络服务提供商的定义，即只为网络用户提供接入、传输、搜索、链接的数字交流平台，网络用户自己选定上传的内容，网络服务提供商并不对这些内容进行编辑或者修改。美国的法院对网络服务提供商是否构成侵权的界定态度发生了明显的转变，在网络服务提供商因为他们提供的网络便利服务引发的侵权案件中，从判定网络服务提供商承担直接侵权责任转变为承担间接侵权责任。

2.我国现有关于版权法律法规都没有对网络服务提供商提出确切的定义。立法文本的含糊不清导致各派学术观点出现分歧、司法判例实践呈现混乱局面。现阶段，受法律移植和权威学术评论的影响，在司法解释中增添规定，网络服务提供商没有主动审查网络用户侵权行为的，人民法院不可以因此认为网络服务提供商存在过错。网络服务提供商能够引入避风港原则进行免责，是因为在大部分情况下无法事先知道并控制他们所提供的平台上由网络用户提供的海量信息。《信息网络传播权保护条例》第十四条规定中说，针对网络服务提供商平台上的内容，若版权人觉得那些内容侵犯了自己的信息网络传播权，可以书面通知那个网络服务提供商，要求其删除侵犯自己版权的内容，或者断开与侵权内容有关的链接，但是版权人要保证书面通知的真实性。

（三）故意漠视问题

无论是否符合法定要求，侵权的通知都会对网络服务提供商产生警告，产生网络服务提供商对他们平台上使用的内容能否成立合理使用进行审查的义务，如果网络服务提供商并没有对案件涉及的内容进行审查，则这种消极的行为构成故意漠视。

1.美国《数字千年版权法案》中明确规定了，不能通过错误的通知推定网络服务提供商已经知道或者应该知道他们的平台中具有侵权嫌疑的内容，但是如果此通知上详细记载了被侵权的内容和版权人的联系方式，网络服务提供商就必须尝试联系或者采取其他有效的措施帮助版权人弥补错误通知书上存在的瑕疵。

2.我国现阶段的法律并未规定网络服务提供商的补救义务，但在法院的判决中会有所借鉴。避风港原则的重要部分就是通知和移除程序，即若版权人发出正确的通知，网络服务提供商应当及时做出反应，在要求移除的通知上明确说明侵权的内容或者断开该内容的链接。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定了，网络服务提供商提供搜索和链接服务给网络用户，在接收到版权人的通知后，根据本条例断开通知上说明的侵权内容链接的，不承担赔偿责任；但是，明知道或者应该知道链接的内容侵权的，应当与网络用户承担共同的侵权责任。

（四）网络盛行盗版风气问题

1.美国避风港原则确立的背景是网络服务提供商与版权人是势均力敌的，产生的宗旨是促进信息行业的持续发展。在美国，版权侵权责任责任分为两个，直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国版权法 106 条为具有独创性作品的作者设立了一系列专有权利，包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何单位或个人没有经过版权人的授权，对版权人的作品复制、表演、展示、发行等行为直接的侵犯了版权人的专有权利，属于直接侵权人，应当承担直接侵权责任。直接侵权责任是一种严格责任，这种责任的承担无需考虑侵权的人是不是知情或他的主观意图是什么，但是主观意图在一定程度上将影响承担赔偿责任的额度。美国版权法的理论中，间接侵权是相对直接侵权的，间接侵权指的是就算行为人没有直接的实施上述行为，可是他的行为与其他的直接侵权行为有特定的关联关系，也可以是在公共政策的基础上被法律规定界定是侵权行为。在美国司法实践的前期，已经存在的法律制度和司法判例已经无法应付复杂网络环境中网络服务提供商的侵权责任问题，这是一个在法律上尚不明确的问题，在无形中加大了网络服务提供商的承担侵权责任的风险。美国国会在最后平衡了网络服务提供商和版权人的利益，出台《数字千年版权法案》，成为美国首创，其他国家纷纷借鉴效仿的避风港原则，使满足成为主体条件的网络服务提供商在符合特定条件下拥有相应的责任限制，降低了他们承担侵权责任的风险。

2.在我国，避风港原则存在于以保护权利人利益为立法目的法律规定中，即在网络服务提供商和版权人利益不平衡的情况下，通过立法来保护弱者的权益。虽然在当前我国的知识产权保护制度建立了完整的法律规范体系，而且与国际标准基本上是一致的，但是我国保护知识产权这项活动起步较晚，对信息网络传播权的保护很难达到类似美国那样的知识产权大国的水平。而且，我国保护知识产权的历史较短，公民对与版权的意识淡薄，侵犯版权的案例频发，盗版横行就是一个十分典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供商，因为利益的驱使忽略了保护版权人的权益，使得在网络上放大了侵权人对版权人的侵害。在我们生活的这个时代，网络铺天盖地的存在，用户无偿的获得版权人的智力成果，十分严重的损害了版权人的权益，并且严重阻碍了对知识产品的创造进程。因为我国的避风港原则是借鉴美国的避风港原则而建立的，美国避风港原则的规则本身存在不足，再加上我国在立法过程中进行的不适当的变动，造成我国避风港原则很难能够实现保护权利人利益的立法目的，同时造成我国避风港原则的适用问题屡出不止。立法移植中的不足导致避风港原则在司法实践方面面临困境，但也不能因此就否认了避风港原则的重要价值。

（五）对待重复侵权者问题

1.美国《数字千年版权法案》中规定了，如果受避风港原则的保护，网络服务提供商采取停止为侵权人服务的政策是必须符合的基本条件之一。这种政策包括两方面的内容：

（1）网络服务提供商公开的采纳在必要的时候对重复侵权者停止服务的政策，比如在平台上发布警示通知，在何种情形下将对满足次数限额的重复侵权人停止服务。

（2）用合理的方法实施这种政策，比如创建完善的通知举报机制，包含对受领侵权通知的代理人进行指定，或者公开明确的联系方式，并且在了解到有一个反复侵权的用户时，或者在收到多次的正确举报都是针对同一侵权人后，停止对这个侵权人的服务。

2.我国《信息网络传播权保护条例》并没有全部吸收美国《数字千年版权法案》中规定的关于利用避风港原则免责的一般性适用条件。我国《信息网络传播权保护条例》中针对一些不同类型的网络服务提供商在避风港原则的适用条件方面做出不同的规定，但是不存在类似上述政策的一般性条件，这就造成重复侵权的现象很难避免。网络服务提供商收到版权人的合法通知以后，删除侵权作品，侵权人却可以再次上传，网络服务提供商和版权人发现并删除侵权作品的时间要远远的超过侵权人上传侵权作品的时间，这是保护版权人权益面临的一种尴尬的处境。网络服务提供商有按照版权人的正确要求删除侵权作品的义务，但是却不能对他们所提供的网络服务不会再次出现同样的侵权行为提出保证。