对于婚内强行性交行为，笔者认为判决丈夫犯强奸罪更适宜。理由如下：

第一、同居权利说。首先，需要明确的是我国刑法与婚姻法并不冲突。1980年《中华人民共和国婚姻法》废除了第7条“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”因此，同居义务说失去了法律根基。而且性关系是一种增进感情的手段，不是权利义务关系。因而，婚内强行性交有构成强奸罪的法律基础。新婚姻法规定了”配偶权“,然而根据我国《婚姻法》相关规定,丈夫的配偶权并不当然包括要求妻子履行同居义务。依《婚姻法》第3条规定:“禁止重婚。同时禁止有配偶者与他人同居。” 据此可知,法律只是严禁妻子与他人同居，但未要求妻子一定要与丈夫同居。因此，作为妻子,当然有权既不和他人同居，同时也不和丈夫同居的权利。

第二、符合罪刑法定原则。婚内强行性交行为符合强奸罪的犯罪构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第236条第1款规定，以暴力、胁迫手段强奸妇女的，以强奸罪论处。可见，强奸罪的构成要件为：1、犯罪主体：男性。我国《刑法》并未排除丈夫作为强奸罪主体的情况。2、犯罪客体：妇女的性自由和社会性秩序。（1）妇女包括婚姻内妇女和婚姻外妇女。（2）婚内强行性交不仅对妻子和周边小环境产生消极影响，而且根据近年来的调查报告社在一定程度上动摇了社会性秩序。3、犯罪的主观方面：有强迫妻子与其发生关系的故意。4、犯罪的客观方面：以暴力手段，压制妇女反抗而对其进行性侵犯。

第三、具备犯罪的本质特征。该行为具备了犯罪的本质特征——应受刑罚的社会危害性。婚姻关系的缔结基于感情自愿和意思表示一致，爱，是尊重与包容。感情合而同居，性是爱的表达。而在那些已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，婚内强行性交不仅给妻子带来生理损伤，甚至可能会带来更大的心理损伤（如造成性冷淡与厌恶等）。该行为情节恶劣，不能因为是自己的丈夫而无条件让其侵害自己的性自由的权利，应当受到刑法的处罚。更进一步说，如果妻子坚持以强奸罪控告丈夫，则意味着该婚姻已丧失生命力，应该解体。对于这种极不和谐的婚姻，也就无所谓捍卫。

第四、妇女性自由权优先说。妇女先要有人的基本权利——性自由权利，然后才是负有同居义务的妻子。婚姻关系的合法性，不代表丈夫可以支配妻子的人格与意志。而且法律所保护的婚姻关系是建立在夫妻相互平等、相互尊重的基础上。婚姻为双方合意而缔结，一定程度上表示对共同生活的承诺。但是，性承诺并不是共同生活内容的全部。也就是说“愿意与丈夫过性生活”并不等于“总是愿意与丈夫过性生活”，更甚至于婚姻承诺不等于性承诺。现今，法律面前人人平等的观念深入人心，即使是作为特殊主体的丈夫，只要对妻子人身权利进行侵犯，就应该受到法律制裁。倘若在任何情况下都主张婚内无奸，也就是变相认为，结为夫妻，就有必须任何时间、地点与对方发生性关系的权利义务。事实上，一味强调被害人与被告人的夫妻关系而认定为无罪或者其他罪名，既不利于社会安定，也可能导致家庭成员对社会的不满。

第五、符合语言学解释。语言学上来说，“强”字指违背妇女意志，“奸”字指性交，而非婚外性行为。

第六、符合国际立法趋势。著名社会学家李银河在自己博文《我为什么赞成惩罚婚内强奸》中写道，“婚内强奸罪名不被认同的逻辑是男权制逻辑……不被强奸属于个人权利，该权利不会因为个人进入婚姻契约而有所改变……从遵从传统习俗到尊重个人权利是现代社会法律变迁的一大趋势，中国也势必会追随这一趋势。”[4]

刑法是惩罚犯罪、保障人权的最后一道防线，国家应将其干预行为降低到最低限度，同时增强公民的维权意识，这样才能维护国家的长治久安。作为现今法律热点之一，明确婚内强行性交行为是否为犯罪，若为罪为何罪，有利于防止司法上的罪刑擅断。现在强奸罪作为个人法益犯罪的倾向越来越明显，若侵犯了女性在性行为上自决自由，应受到刑法的处罚。但是，如果无论何种情形，只要妻子控告丈夫强奸罪，即得到支持，可能导致权利的滥用，也难以为公民所接受。

    笔者认为，在婚姻关系存续期间，规定在某些特定情形下，丈夫违背妻子意愿强行与其性交构成强奸罪，更符合我国国情。结合我国《刑法》第236条强奸罪中判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的五种情形以及学界观点，认为应以婚内无奸、试用缓刑、诉讼时效、自诉为原则，特殊情形为例外：1、共同犯罪（如轮奸）；2、因其违背妇女意志，暴力性交行为导致妻一方死亡的；3、一审判决准予离婚但判决尚未生效或一审判决准予离婚，一方不服提起上诉，二审尚未做出生效判决期间[5]；4、当众对妻暴力进行性交的；5、对象认识错误，把妻子当做其他妇女而强奸；6、因感情不和而分居满6个月，且有书面分居协议证实夫妻已分居，丈夫仍然违背妻子意愿强行性交。

    以上六种情形，理由分别如下：1、该行为情节恶劣，应当遵行部分实行全部的规则，同其他男性一样构成强奸罪；2、该行为情节恶劣，依罪刑相适应原则，如果判决无罪，则对妻一方来说显失公平；3、部分学者将其归入婚姻关系不稳定期间，而且根据我国《婚姻法》的修订，妻子并没有与丈夫同居的义务；4、将夫妻间亲密行为暴力化、公开化，严重危害性秩序。根据罪刑法定原则，符合强奸罪的构成要件；5、该行为对妻子身份没有清醒认知，有强奸故意，且使用暴力、威胁手段侵犯妇女的性自由与人身权，情节恶劣，应当构成强奸罪；6、我国《婚姻法》第32条规定,夫妻因感情不和分居满二年的，应当准予离婚。由此可知,强制要求夫妻必须同居,实质上是对夫妻人身自由法益的侵犯。分居，是夫妻任何一方的权利。另一方面，也是在一定程度上对婚内强行性交行为入罪强奸罪的肯定。

    在家庭暴力、婚内强行性交等违法行为频频发生的情况下,若完全否定婚内强奸的存在,必然只会助长这些违法行为的发生。[6]同时，可以参照《法国民法典》第299-304条和《意大利民法典》第155-156条，分居期间不能解除婚姻关系，但免除同居义务，此期间强行与妻子性交构成强奸罪。至于丈夫是否暴力性交，由法医做相关鉴定。这样不但可以照顾到中国人的人情伦理，如果被害人表示谅解，可以撤回起诉，一个完整的家庭也可能便得到了挽救，还使得程序上与国际接轨。[7]与此同时，法院判决时应适当考虑婚姻家庭的特性，并结合合法的婚姻关系尚未解除这个事实。定罪量刑时可以依法从轻、减轻或免除处罚。

至于事实婚姻、举行婚礼未进行婚姻登记，不能将其认定为婚姻存续期间，因而婚内强奸即是无稽之谈。不属于本文所要研究的内容。

根据全国妇联统计，在侵犯人身权利的犯罪中，有30%的家庭内部存在人身权侵犯的行为，47%的离婚案件是因为家庭暴力。wWw.eEelw.COm全球125个国家都存在专门保护妇女的法律，但女性仍深受家庭暴力的困扰。高达60%的女性，曾经遭受过肢体暴力或性暴力。联合国相关调查也表明，家庭内部暴力行为仍然处于上升趋势。在2000年，零点集团进行了相关问题的社会调查。调查显示：沿海城市中七成和农村中四成左右的妇女选择法律解决，但是，此行为属于侵犯人身安全还是侵犯性自主权，普通人与法律人显示出不同的观点。不过，这并不代表农村地区坚决反对把婚内强制性交行为归入强奸罪。也就是说，如果法律将其定为强奸罪，一些人会迅速接受此观念。另外，强奸案件，从报案到最终审判的步骤极多而且复杂，于是这类案件经常在最终定罪之前就放弃了，是法律与事实、实然与应然的脱节，是妇女权利“口惠”与“实至”极大反差的表现。

我国婚姻法规定，女子20周岁，男子22周岁结婚，为完全民事行为能力人。组成家庭是一个重要决定，应能推断妻子逻辑上肯定能够预知如果自己控告丈夫，要承担婚姻破裂的风险。而且进入婚姻不易，大多数人都不会选择起诉自己的丈夫，除非他真的严重侵害了自己的权益。通常来说，妇女如果控告自己丈夫强奸，一定程度上表明对方情节的恶劣、感情破裂。作为完全民事行为能力人的妻子一方对于自己的控告行为具有足够的认知能力，丈夫对自己的行为也有一定的认知能力（对妻子进行强行性交侵犯了妻子的健康权等）。

综上所述,对此行为的定性有着现实急迫性。如果妻子控告自己丈夫强奸自己，会为社会所能接受,我国应当考虑将婚内强行性交行为其纳入刑法修订的范畴，或者由最高人民法院以司法解释的形式作出界定，严格限制婚内强行性交行为以强奸罪定罪的适用范围。对于丈夫是否能认定为强奸罪主体，必须充分考虑夫妻关系中感情因素，采用自诉方式。同时比照普通强奸罪，可以从轻、减轻或免除处罚,。法律，特别是刑法不能调整和控制婚姻、家庭关系的各个方面，婚姻关系中的伙伴关系和情感因素，法律不应该也没必要加以干预。因此，原则上丈夫强行与妻子发生性行为的，不应以强奸罪论处，只有在极为例外的情况下以强奸罪论处，更符合我国的国情[8]。婚内强奸入罪是必然趋势，但将该行为彻底入罪，对于现在的中国来说，缺乏现实可能性。因此我国在立法上，应该兼顾妻子的性自主权和丈夫对性行为后果的可预期性，严格限制婚内强行性交行为以强奸罪定罪的适用范围。