[摘要]婚内强行性交行为是指婚姻关系存续期间，在特定情形下，妻子以明示方式将自己不愿与丈夫进行性交的的真实意思告知丈夫，而丈夫仍违背妻子意志，以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为。国内外对于丈夫是否能成为强奸自己妻子的犯罪主体存在不同立法。学界对于婚内强行性交行为的定性主要有四类：无罪、侮辱罪或虐待罪、故意伤害罪、强奸罪。该行为原则上不构成强奸罪，但在共同犯罪(如轮奸)；因其违背妇女意志，暴力性交行为导致妻一方死亡的；离婚诉讼判决尚未生效期间；当众对妻暴力进行性交的；对象认识错误，即把妻子当做其他妇女而强奸；因感情不和而分居满6个月，且有书面分居协议证实夫妻已分居，丈夫仍然违背妻子意愿强行性交。这六种情形下构成特殊的自诉的强奸罪。

[关键词]婚内强行性交行为、强奸罪、违背妇女意志

首先，需要质疑的是，众多学者将婚内强行性交行为称为“婚内强奸”，这在逻辑上是不合理的。因为婚内只是个定语，这种表述实际上有将其直接纳入强奸罪中的嫌疑。[1]婚内强行性交行为是指婚姻关系存续期间，在特定情形下，妻子以明示方式将自己不愿与丈夫进行性交的的真实意思告知丈夫，而丈夫仍违背妻子意志，以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为。[2]

事实上，从1989-1999年大陆大规模“性文明”调查和《2010妇女年度权益报告》显示，2.8%的被调查妇女承认她们曾遭受过自己丈夫的性暴力，比例远高于婚外强奸案的发生率。家庭暴力、性暴力等传统侵害妇女权益行为仍然存在，甚至较为严重，中国妇女权利状况并不乐观。佛山首例“婚内强奸案”，一审判决丈夫无罪；1998年青浦法院判决王某某成立强奸罪等更是引起社会持续关注。   我国法律并未明确排除丈夫作为强奸罪的犯罪主体，亦未将婚内强行性交明确入罪化。这种不确定性和不可预期性使得法官拥有较大的自由裁量权，为了严格限制司法裁量权，维护司法的统一性，防止司法秩序混乱，我国急迫需要在刑事立法上对婚内强行性交行为作出明确定性。

本文主要研究婚内强行性交行为定性强奸罪的可行性问题。

    一、国内外对婚内强行性交行为的制度研究及冲突

（一）中国立法

从《大清律例•刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、六法全书、《汉律》、1928年刑法典、1935年的修订，到现行刑法，经历了从肯定一夫多妻制、将“奸”字理解为不义之交，即婚外性行为、妻子完全没有性自主权，到对“奸”的理解可以包括夫妻间的性行为。[3]1980年我国《婚姻法》废除了第七条夫妻共同生活的规定，使得婚内强行性交行为入罪具有现实可能性。

（二）外国立法

20世纪末，婚内强奸罪开始被一些国家的法律采纳。最早取消丈夫豁免原则的是美国。除此之外，英格兰<The Criminal Justice and Public Order Act 1994>删除了<Sex laws in 1976> (amendment)中的“unlawful”。英格兰R.V.R.案，则确立彻底强奸入罪规则。该案中最高法院大法官顾斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”但是，《奥地利刑法》第201条也将强奸行为限定为“婚外之性交”。《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”

总而言之，国内立法对于婚内强行性交是否应定为强奸罪没有明确的立法，国内外立法上也存在冲突。

    二、学界对婚内强行性交行为的定性及评析

(一)无罪

无罪论者主要提出了以下几种观点：

1、丈夫豁免说的学者认为，丈夫对妻子的强行性交行为应由道德约束，认为丈夫对妻子强行性交不同于其他男性对自己的强行性交。2、构成要件不符说认为，强奸罪的客体要件具有双重性，一个是妇女的性自由，一个是性秩序。认为婚内强奸不构成强奸罪不代表妇女性权利没有受到侵害，而是缺少对社会性秩序的侵害。3、违反罪刑法定说认为，刑法规范是一种普遍性规定，不可能对其所禁止的每个事项及其具体细节作出明确规定。我国《刑法》未明文规定婚姻存续期间有强奸问题的存在，那么只要在合法的婚姻关系存续期间就不应该存在强奸。4、婚姻契约说，即同居义务说，主张结婚前女方的性意志绝对自由，而婚后性意志是相对自由。5、道德规范说。夫妻间性行为，同爱情关系、友谊关系一样，属于法律无法调整、也不应该调整的范围。定罪既不利于婚姻家庭的稳定，也极有可能使得一次偶然事件导致本来可以挽救的婚姻，因为强奸罪的判决而解体。甚至即使在离婚诉讼期间,夫妻一方或双方确有确已有离婚的决意，仍不代表婚姻关系就此结束，也不能说明婚姻关系处于不确定的状态。倘若妻子起诉丈夫强奸，可能出现丈夫被判强奸罪，而婚姻关系继续维持的情况，进而大大削弱了先前判决的合理性、正当性。6、举证困难说。一般强奸罪的定罪证据难以取得和鉴定。处于婚姻关系的夫妻鉴定暴力性质和违背妇女意志更是难上加难。

（二）虐待罪或侮辱罪

虐待罪、侮辱罪为自诉罪名，由受害人自主决定是否起诉、撤诉。支持该观点的人认为，婚内强行性交对妻子和周边小环境的消极影响主要存在于亲属群、社区等，属于家庭内部犯罪，社会危害性比一般强奸轻与其量刑上从轻（性质不变、强度改变），不如排除强奸罪（性质改变、强度不变），更能体现婚内强行性交的本质，真正做到罪行相适应。

随着公民法律意识的增强，可将此行为认定为刑事自诉案件，由受害人决定是否起诉，一方面确定了行为的可预期性，指引丈夫进行性交时要尊重妻子意愿，另一方面从定罪、量刑上来看，相比强奸罪更容易让公民接受。

此观点支持者，反对将婚内强行性交定性为强奸罪，既主张婚内无奸，又主张此行为不符合强奸罪的具体构成要件。认为丈夫违背自己妻子意愿强行性交虽在文义上符合强奸罪四个构成要件，但缺少细致的分析。1、犯罪主体：丈夫以外的男性。汉语中“奸”字无法指称夫妻间的性关系。2、犯罪客体：妻子以外的妇女的性自由。wWw.eEelW.cOm在婚姻关系存续期间，应当认定妻子的性自由权的相对性，否则妻子一方将完全掌握性关系的主动权，形成了相反意义上的“男女不平等”，违背公平正义。现在中国文明社会，丈夫尊重妻子，妻子敬爱丈夫，双方都有生理需求。多数情况下，双方即使出现偶尔的违背意志，但大多能为双方、社会所能接受。不能单纯说是否发生性行为，完全取决于妻子的意愿。3、犯罪主观方面：有将妇女当做性工具的故意。一般的强奸犯，只是将妇女当做性工具，而丈夫即使在夫妻关系紧张时，也能对夫妻关系有清醒的认知。如果我们简单地把强行性交具有主观故意，而将其等同于一般强奸，其实是对丈夫的理性认知的否定，亦违背了刑法的可预期性。4、客观方面：暴力压制妻子以外的妇女反抗，进行性侵犯。

（三）故意伤害罪

我国《刑法》第234条规定,“本法另有规定的，依照该规定。”可见，强奸行为与伤害行为，他们的关系是普通与特殊的关系。既然我国《刑法》未明确规定丈夫可以成为妻子的犯罪主体，但是判决无罪，明显是对作为妻子一方这种特殊身份的妇女权益侵害的行为视若无睹。定为虐待罪、侮辱罪，没有故意伤害罪更能体现此行为的热暴力性。

对于以上三种学界观点，笔者认为：1、对于支持无罪的理由，总结来说为两类：（1）非法律调整说。我国刑法未明确规定丈夫可以为妻子强奸罪的犯罪主体，但是我国宪法保护每个公民的基本权利，当然包括性自主权。先不论丈夫违背妻子意愿强行性交是否构成强奸罪，丈夫的行为已对妻子人身造成一定的损害后果。我国《宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权。”根据无法律规则适用，适用法律原则的惯例，判决无罪是不妥的。（2）举证困难说。一般强奸罪的鉴定困难，丈夫作为自己妻子的强奸罪犯罪主体的，举证来说更困难，但随着科技的发达是可以克服的。2、对于主张虐待罪或侮辱罪的理由，笔者认为现今许多家庭案件，情节恶劣，都是以家庭夫妻的名义而得以轻判，明显违背了罪责刑相适应原则。法律面前人人平等，任何人的人身权利都不能因为加上了一层的“家庭关系、夫妻名义”的外衣，而得以侥幸逃脱。因此，判决虐待罪或侮辱罪是不恰当。3、对于主张故意伤害罪的理由，笔者认为虽然暴力性交确实侵害了妻子的健康权等人身权利，但是根本上来说更直接侵犯的是妇女的性自主权。因而主张故意伤害罪也是不妥的。