（一）审批权力缺乏设定依据或依据混乱
《行政许可法》第14条、15条对国家和地方行政审批权力的设立依据进行了规定。[ 《行政许可法》第14条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
《行政许可法》第15条规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。]根据规定，法律、行政法规、地方性法规享有行政许可设定权。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。除此以外，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，但是临时性行政许可存在实施期限的限制，且此期限为一年。由此可见，行政许可或者说行政审批的设定依据具有较强的限制。 但是，从目前公开的审批权力清单来看，仍有大量的行政审批权力的设定缺乏依据，不符合《行政许可法》所作出的规定，以规章及规章以下的法律规范性文件作为设立依据的行政审批事项大量存在。 从江苏机构编制网的行政审批公开中举例说明。[ 参见《行政审批事项公开》，载江苏省机构编制网，最后访问时间：2017年4月18日。] 江苏省无线电管理局编码为0100034001的建立卫星通信网和设置卫星地球站审批项目，设立依据其中之一为《建立卫星通信网和设置卫星地球站管理规定》（2009年工业和信息化部令第7号）的第四条规定。但是该法律规范性文件属于国务院部门颁布的政府部门规章，根据法律规定，规章没有行政许可设定权。因此，这一规章要求设置、使用地球站需要办理行政审批手续的规定是缺乏依据的。 此外，编码为0100367000的生产无线电发射设备型号核准的审批项目，其中一个设立依据为《关于发布〈生产无线电发射设备的管理规定〉的通知》（国无管〔1997〕第12号）。这是由国家无线电管理委员会国家技术监督局发布的一个法律规范性文件，不可以成为行政审批的设立依据。 从理论上来讲，规章及规章以下的规范性文件从层级上就不符合行政许可设定依据的要求，在进行行政许可的合法性审查时可以不用进行具体的审查，即可直接废止。但是，由于很多规章及其以下法律文件是由国务院部门制定或实施，而这些部门也恰恰是制定权力清单的部门；同时，在缺乏正确的法律知识的情况下，很多部门认为本部门所制定的规章及规范新文件的效力远在法律、行政法规之上，有的甚至视法律、行政法规若无物。观念的偏差，导致权力清单中大量存在以规章为设定依据的行政审批事项。 另外一些权力清单中所规定的行政许可事项设定依据较为混乱，同一项目中经常包括两个或两个以上的不同层级的法律规范。还有一些项目，不同子项之间的设定依据也不相同，同一项目包含若干个法律规范。 例如，江苏省测绘地理信息局的国家秘密的测绘成果利用审批中的两个子项，对外提供属于国家秘密的测绘成果的项目审批的设定依据为《中华人民共和国测绘法》、《中华人民共和国测绘成果管理条例》（国务院令第469号）和《江苏省测绘条例》；而属于国家秘密的基础测绘成果资料利用审批项目的设定依据依次为《中华人民共和国测绘成果管理条例》（国务院令第469号）和《江苏省测绘地理信息成果管理规定》（省政府令第79号）（同时这一规章也不应当成为这一审批事项的设定依据）。 同一项目的不同子项设定依据不统一，且法律规范文件的层级参差不齐，这是行政审批权力清单中存在的一个非常普遍的法律问题。行政权力清单的设置本身是用来防止不合法的行政权力的滥用，然而，如今行政权力清单中包含大量不符合设定依据的行政权力，使得不合法的行政权力合法化，反而加重了不合法的现象。
（二）权力清单设立标准模糊
权力清单制定过程中，政府工作部门首先需要明确的是如何设立权力清单，也即何为权力清单的设立标准。进入权力清单的标准是指行政审批事项的合法性标准，也即设定依据是否符合行政许可法的规定。 《行政许可法》的第12条、13条对可以设定行政许可审批事项的范围进行了规定。[ 《行政许可法》第12条规定，下列事项可以设定行政许可： （一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； （三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； （四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； （五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； （六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
《行政许可法》第13条规定，本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可： （一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （二）市场竞争机制能够有效调节的； （三）行业组织或者中介机构能够自律管理的； （四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。]
1.清单设立标准的列举性规定
《行政许可法》第12条对可以设立行政审批的事项进行了正面的规定。[ 同前引10。]但是，在这项规定之中许多概念模糊不清，例如“涉及国家安全、公共安全”、“直接关系公共利益”等等，这些概念并不能给行政许可划一个全面而清晰的范围，在实际的行政许可执行过程中，有时行政机关之间、行政机关的工作人员之间、行政机关和办理行政审批业务的公民、法人和其他组织之间不能达成统一一致的理解，由此对行政审批的范围产生异议。 在理论上来讲，法律总会受生产力发展水平的限制从而难以紧跟社会的快速发展，在立法时可以解释的概念在后续法律的适用过程中会丧失理解含义。而同样，法律也会受公民意识素质水平的限制，从而立法时难以避免地，法律语言有时会模糊、晦涩，难以理解其义。这些都是不可避免的，因此在适用法律时，有时需要借助法律解释，有时需要借助后续立法。 所以，在理解《行政许可法》第12条的规定时，有时需要借鉴单行立法中的解释。如关于“公共利益”的涵义，需要借鉴国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中有关“公共利益”范围的界定。[ 王克稳：《“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系辨析——写在《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布实施之际》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。]有时，也需要借鉴法律解释。例如，由全国人大法工委在 2003 年撰写的《中华人民共和国行政许可法释义》对行政许可的范围进行了详细的阐述。但是，由于全国人大法工委的部门层级限制，这一《释义》只能作为法条的参考，而不能发挥和《行政许可法》相同的法律效力。而同时，由于社会的发展，不明晰的法律概念的解释也会产生变化，因此，就目前来讲，对清单设立的标准的规定远远不够。
2.清单设立标准的排除性规定
《行政许可法》第13条对不可以设定行政许可的事项进行了排除式的规定，[ 同前引10。]但是这一标准也比较模糊。在这条规定中，“能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”、“能够自律管理的”等等都没有给出一个明确的范围，不论是行政机关还是公民、法人及其他组织都难以界定这条法律规定的边界。除此之外，第13条规定中的用语为“可以不设行政许可”，重点在于“可以”二字，也即是说，即便公民、法人或者其他组织或是市场、各类机构能够过自我调节、自主决定，行政机关仍然可以在此情形下认定需要设立行政许可，行政机关享有较大的自由裁量权。 在权力清单的设立过程中，行政机关缺乏一个较为全面、完整、准确的制定标准作为参照，因而拥有较多的自由裁量权，也由此使得很多不符合法律规定、不属于行政职权范围的行政许可事项列入行政审批权力清单之中。
（三）审批事项范围仍然过广 wwW.EEElw.com 《行政许可法》对可以设定行政许可的事项进行了规定，这使得行政许可的范围大大受限，由此加快简政放权进程，促进市场经济的自我管理、自我调控。但是，截止日前公布的审批权力清单中，行政审批事项仍然数量多而繁琐，并没有真正做到缩小清单范围，减轻工作负担。 以江苏省机构编制网的行政审批公开的权力清单为例[ 同前引9。]。 目前，江苏省机构编制网的行政审批清单专栏共有386条记录，近五分之一的记录包含两个或两个以上的子项，有些记录甚至包含五、六个子项。权力清单数目仍然很庞杂，对于一些可以通过市场经济自主调节的事项，政府仍然施以较强的干预，使得市场在资源配置过程中难以发挥决定性作用。 例如，项目编码为010037000的建立卫星通信网和设置卫星地球站审批项目，按照《中华人民共和国港口法》“经营港口理货业务，应当按照规定取得许可”的规定，经营港口理货业务的企业，需要事先向省交通运输厅进行行政审批。这一行政许可的存在很无必要，经营港口理货业务的事项应当通过市场竞争进行调节，而不应该由政府限制准入条件。这一行政许可若有相当严格的要求，那么规模很小或者较小的企业就将丧失进入这一经营市场的机会，这是很不利于市场长远的发展的。不能保证足够多的企业进入港口理货业务的经营市场，将会导致一家或者几家企业形成垄断市场，这样一来，它们将会提高价格，使得交易不能健康进行。对于这一项目以及类似的项目，政府不需要设定严格的准入条件，只需要在企业经营过程中定时定期地进行调查和抽查，做好监督和管理工作即可。 同样，行政许可法规定，有限自然资源的开发利用等涉及特定权利的方面才需要设定行政许可。然而，目前行政审批清单上对于自然资源开发利用的行政审批事项颇多，弱化了市场自我调节的作用，使得企业进入市场更加困难，自然资源开发利用的市场缺乏活力。 当前，大部分行政审批事项的设立以及规定依据来源于法律、行政法规和国务院部门规章，而大量不合法的行政审批事项在权力清单制度建设中需要取消和下放，一个很重要的前提是要及时更正、修改和梳理相关的作为制定权力清单的依据的法律、行政法规。同时，作为可以设立临时性行政许可的政府规章以及必要时的设立依据的国务院决定也应当同步进行。如果上位法不能够及时地调整，将会影响审批权力清单制度改革的进一步深化。 |
