第3.1节 盗窃罪的定义

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为[[[]彭文华,王昭武,吴江.中国刑法罪刑适用[M]. 北京：法律出版社,2013：413.]]。

盗窃罪是通过窃取行为来完成，窃取则是指违反占有人对财物的占有意思，采取不同于抢劫行为的暴力胁迫等手段的是平和手段，使原权利人丧失占有，转由自己或者第三人（包括单位）对财物实施占有的行为。但本案的关键问题在于：许霆的行为从客观上看就是日常生活中正常的取款行为，许霆先后171次输入1000元的取款指令，并每次均如数取走一千元。这样看似合法的行为是否是刑法所禁止的犯罪行为呢？

许霆的辩护律师提出，许霆恶意取款行为的性质只能是民事违法或刑事犯罪这两者中的一种。许霆每进行一次取款行为，都会有额外999元的收益，但同时许霆也合法取得了剩下的一元钱。若因为许霆对这额外的999元所体现的主观上的非法占有目的，而否认其取得剩余钱款的合法的法律性质，这无疑是有主观归罪的嫌疑。更加不能将一次行为拆分为合法与不合法两部分来进行评价 [[[]谢望原，付立庆.许霆案深层解读---无情的法律与理性的诠释[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008： 331.]]。

其辩护律师是认为许霆的每一次取款行为不可拆分开来看，额外收益的999元与应得的剩余1元都必须作为统一整体一并加以判断，但从刑法的角度来说，将一个行为不同部分进行单独评价的这种做法并不罕见。刑法第204条第2款规定: 纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。据此，骗取国家出口退税款的这一行为被拆分为两个部分，骗取部分未超过自己已缴税款的定偷税罪，否则，定骗取出口退税罪。由此规定可以看出，许霆的辩护理由并不充分。

第3.2节 盗窃罪的主客观要求

www.EEElw.cOm

有学者认为：以许霆是否认识到自动柜员机存在故障漏洞为分界点，可对许霆第1次和后170次取款行为性质作出不同评价。第1次许霆不知柜员机存在故障，无意中获利。后继的170次，许霆明知柜员机存在故障，恶意地利用这种故障非法受益，其是以作为方式反映出的非法占有金融机构财物的目的的行为。[[[]陈兴良.利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究[J].中外法学，2009,21（1）：15.]]也就是说该学者认为许霆的第1次取款行为仅成立民法上的不当得利，后170次取款行为则成立刑法上的盗窃罪。但问题在于，根据行为人的主观变化对其行为性质进行判断，难道不是主观归罪吗？对上述做法，杨兴培教授持反对意见：许霆的行为在客观上看来前后并未发生什么变化，仅仅根据行为人主观状态的变化而区分行为的法律性质，很明显有主观归罪的嫌疑[[[]杨兴培.“许霆案”的技术分析及其法理思考[J].法学,2008,(3):57.]]。

根据民法的相关规定，毫无疑问，许霆的第一次取款行为可以成立不当得利。后继的取款行为表面上看与第一次无异，客观上都是正常合法的取款行为，尽管主观状态有异，但刑法规制的是人的外在行为，人的内心思想活动并不具备法益侵害性，无论如何也不能作为刑法处罚的对象。根据犯罪的二阶层理论，判定违法性的依据是行为人的客观行为是否符合犯罪的构成要件。而主观方面仅作为判断行为的有责性的依据。许霆在取款时，是插入自己真实的银行卡，输入正确的银行卡密码，正常地输入指令并取款，这是日常生活中十分常见的行为，并没有违反任何法律的禁止性或者强制性的规定，可以说不符合盗窃罪的构成要件，也就不具备行为的违法性。不可能因为主观目的的不同，该行为就成为刑法规制的对象。

许霆在柜员机上取款，此时柜员机即代表的是银行的意志，是代表银行这个民事主体进行意思表示，也就是说在柜员机上操作取款其实也就相当于在银行柜台进行人工服务，许霆无论取款多少次，若是银行工作人员没有发生计算错误的话，许霆是不可能额外获利的。许霆的获利的根源是由于银行的错误给付而不是因为自己的主观恶意。有刑法学者认为：纯粹利用对方的错误占有其财物的事例，一般不宜当作犯罪来处理[[[]刘明祥．财产犯罪比较研究［M］．北京: 中国政法大学出版社，2001:224.]]。同理，许霆在这一系列的行为中，只是单纯利用柜员机的计算故障来获利，但客观上仍表现为正常的取款活动，因为法律并没有禁止输入超过银行卡余额的取款金额，所以不宜当作犯罪来进行处理。综上，我认为许霆的行为并不属于刑法所规制的窃取行为，无须由刑法来进行调整，也就不应当认为许霆构成盗窃罪。