第4.1节 不当得利和盗窃罪界限问题的实质

纵观中国法制发展史，从古代诸法合体、民刑不分，到近现代学习西方将法律按部门划分、明确分工，法律制度的规范与研究越来越深入，也越来越精细。但与此同时，也导致了各部门法之间的间隔与分离。以民法和刑法这两个部门法为例，现实生活中，大家习惯于将不当得利与财产犯罪割裂开来，当一个行为符合民法上不当得利的要件时，便仅仅用民法的规范来看待，否认其成立财产犯罪的可能。反之，当一个行为符合比如说盗窃罪的构成时，便根据刑法的规范来进行规制，否认其同时也成立不当得利的可能。这样的做法显然是不妥当的。

卢梭曾经说过：刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的规定。也就是说刑法与其他法律并非是互相排斥的关系[[[][法]让·雅克·卢梭.《社会契约论》[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003：70.]]。不当得利隶属于民法范畴，盗窃罪则隶属于刑法范畴，不当得利与盗窃罪的界限问题，本质上其实就是不当得利与财产犯罪的界限问题，或者说，其界限的划分关系到刑法与民法的界限区分。可以肯定的是，不当得利和盗窃罪并非两个相互冲突的概念，两者不可避免地会有交叉重合之处。尽管刑法和民法都分别对各自所要规制处理的行为，明确详细地规定了构成要件，但刑民交叉的案件往往案情更复杂、罪与非罪的界限更不易区分。

因此为了要弄清这两者之间的界限区分，首先必须弄清刑民交叉案件的各个类型，通过区分不同类型，才能更理性地讨论每一种情况下的处理方案。

第4.2节 刑民交叉案件的分类

对刑民交叉案件类型的划分向来是众说纷纭，各家争鸣，未有统一的标准定论。根据杨兴培教授的理论，可以把刑民交叉的案件分为三种类型：一是案件事实从表面上看，具有刑民交叉案件的特征，但事实上只隶属于刑事或民事一种法律的范畴；二是案件事实从形式和本质上看均具有刑民交叉案件的特征，在此类型中，刑事的法律关系包容民事的法律关系，两者具有纵向的相互关系；三是案件从形式和本质上看均具有刑民交叉案件的特征，在此类型中，刑与民的关系是横向的、并列的，并不存在包容关系[[[]杨兴培.刑民交叉案件的类型分析和破解方法[J].东方法学，2014，（4）：5.]]。由此对应不同的类型，找到不同案件的界限划分方式，从而适用不同的处理方法。

第4.3节 不同类型案件的处理方式

如前所述，第一种类型是，案件事实表面上具有刑民交叉的形式，实则仅仅归属于民法的管辖范畴。许霆案则是这种类型的典型案件，此时不当得利与盗窃罪应当是界限分明，二者没有重合交叉的部分。表面上许霆以非法占有的目的，违背银行的意志，转移银行的财物归自己所有，是构成了刑法上的盗窃罪。但实际上，许霆的行为从客观来说就是普通的取款行为，没有违反法律的强制性或禁止性规定，无需交由刑法来进行处理。由于行为人所为并非刑法所禁止的行为，缺少构成犯罪的根本前提，因而仅仅是违反民法的相关规定，成立不当得利，仅仅只要承担返还责任而已。类似许霆案这种类型的案件，通常是社会热点问题，在引起全民广泛关注的情况下，往往由于群情激愤，再加上新闻媒体的推波助澜，引起巨大的社会舆论压力，此时司法机关为了照顾民意、平定民心，往往更愿意采用刑法的制裁手段。

对此，我们首先需要坚持的是刑法的谦抑性，刑法作为所有法律中最为严厉的制裁手段，针对的是具有严重的社会危害性和刑事违法性的行为。若通过民法等规定的处罚措施就可以达到惩戒与教育的效果，便无需考虑刑法的处罚方式。刑法是维护社会公平正义的最后一道防线，因此，我们在救济自身权益之时，首先应当考虑的是，通过诸如民法等规定的法律救济措施加以解决，在难以救济或行为破坏法益重大时，才可动用刑法，切忌重刑滥刑思想。

坚持抛开民意舆论等法外因素，严格依照法律规范来对案件事实进行归纳总结，若案件事实仅违反了民法的相关规定，便只需适用民法手段处理的，不能为了所谓的社会效果目的，仍强行适用刑法法规。否则，正如一位学者曾经说过：“现如今中国法治所面临的最大的挑战与威胁，就在于权力并未真正起到保障权利的作用，不能有效地限权控权，如此只会导致对私人权益的无端侵害 [[[]钱弘道.法治的困难[N].《法制日报》,2001-6-24(3).]]。滥用刑罚难以真正保障公民的合法权益，必然会导致社会的不公。

第二种则是刑民交叉案件最典型的一种类型，即刑事包容民事。既违反刑法的有关规定，也违反了民法的相关规定，而最终选择适用刑法。其中最典型的则是诸多不当得利与财产犯罪的案例。按照张明楷教授的观点，刑法中所规定财产犯罪，其实均同时违反了刑法与民法的相关规定。两者是包含与被包含的关系，成立不当得利的行为不一定成立财产犯罪，但符合刑法上财产犯罪构成要件的行为，一定构成不当得利[[[]张明楷.不当得利与财产犯罪的关系[J].人民检察，2008，（13）：24.]]。对于同一个案件事实，根据不同的法律规范，所归纳出的结论性质也就各不相同。例如，甲将乙的一幅画占为己有，从民法的角度看可以说是不当得利，从刑法的角度看，也可能得出盗窃罪的结论。如若用不当得利的观点去排斥成立盗窃罪的观点，显然是没有代入刑法的规范来分析案件事实。

此时则无需再讨论不当得利与盗窃罪或者说与财产犯罪的界限问题，因为两者此时并非泾渭分明，其界限问题其实并不成立。可以说此时不当得利与财产犯罪之间并非是界限区分的问题，两者是相互交叉的，甚至在一些情况下是一般与特殊的问题。

由于民法上的不当得利是一个很宽泛的概念。只要是没有合法根据，一方获利而一方受损，获利与受损之间具有因果关系，不管行为人的主观状态如何，都可以说是民法上的不当得利[[[]张明楷.不当得利与财产犯罪的关系[J].人民检察，2008，（13）：28.

]]。因此某些不当得利因其危害的特殊性等因素而被特别规定为刑法的财产犯罪，就如同水与冰水，花与红花的关系一样。

或许有人会疑惑：既然可以通过民法上不当得利的规定，采取利益返还等处理措施，为何还要动用刑法这么严厉的制裁手段？此举是否有违刑法的谦抑性？这其实是一种误解，刑法的谦抑性并不要求优先考虑民法的处理方式，否则如一般的财产犯罪，受害人只要获得足够的金钱赔偿就满意，大多数人并不会考虑对加害人的进一步的制裁。所以，若所有案件均优先考虑民事处理方式的话，刑法将永无用武之地。同时，优先考虑民法的处理方式则意味着每一个案件都要经过至少两个诉讼程序，先进行民事诉讼程序，后进行刑事诉讼程序，这样司法成本是巨大的，会造成司法程序冗长低效的情况，显然是不可取的。

因此，若一个行为构成民法上不当得利的同时，也符合刑法上财产犯罪的特征，则应当选用刑法来进行处理，类比特别法优先于一般法。

第三种类型则是说刑法与民法各自处理各自的，桥归桥路归路。这显然与我们所讨论的主题---不当得利与盗窃罪的界限---无关，因此不多赘述。

结论www.EEElw.coM

讨论不当得利与盗窃罪的界限问题，只能是在不构成盗窃罪的不当得利与盗窃罪之间进行讨论。若该不当得利同时也构成盗窃罪，则应当依照盗窃罪的规定进行处罚，此时也不存在两者的界限问题。因此，要严格区分不当得利的行为是否符合盗窃罪的特征，不能想当然的认为两者是不可兼得的关系。一方面，在许霆一案中，许霆的行为仅构成民法上的不当得利，并未触碰刑法的强制性规定，因此即使表面上具有刑民交叉案件的特征，实质上也只能根据民法的相关规定进行处罚；另一方面，若案件事实的确牵扯到两个部门法，也不能忽略刑法的相关规定，既不能重“刑本思想”，也不能完全无视，切忌顾此失彼。总而言之，区分两者界限的关键仍旧是在于准确分析案件事实，观察相关行为是否符合对应的构成要件。