一、问题的由来与争论

改革开放以来，出口加工贸易已成为我国国际贸易的主要形式之一。我国作为“世界工厂”，以出口加工形式为主的加工贸易一直占据我国对外贸易相当大的比重，企业对出口加工业务依存度较高。出口加工，又称涉外定牌加工、涉外贴牌加工，主要指国内加工方根据国外委托方的要求，对产品贴牌生产并交付给委托方，产品并不进入国内流通领域，而是在国外销售。[ 本文所指的出口加工是指涉外定牌加工，是OEM 的一种，境外委托方提供商标，委托我国境内加工方加工产品，将商标印制在加工产品上，并将产品全部返回境外委托方销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的贸易方式。] 

如果出口加工产品带有的商标标识与境内注册商标相同或近似，且该产品与核准使用的商品相同或类似，就会产生受托方是否侵犯境内商标权人商标专用权的问题。出口加工活动中的行为是否发生商标侵权，一直是实务界和学术界争议的焦点。法律的价值在于确定性和可预期性，而我国在出口加工贸易领域商标侵权问题方面一直存在两种迥然的观点。一种观点认为，由于商标权具有地域性，委托方的要求贴附的商标并未在中国注册，在中国不享有商标权，并且境内加工企业的出口加工行为是商标使用行为，侵犯了中国注册商标权人的专用权。另一种观点则认为，该生产加工行为未发挥商标的识别功能，不是商标法意义上的使用行为，且所有加工产品都被运往到国外，不进入中国市场流通，不会引起国内相关消费者的误认和混淆，也就不构成商标侵权。这两种观点也影响了司法实践中侵权行为的判定，近些年法院也一直存在侵权与不侵权两种判定。

二、司法实践中的裁判

早前，由于商标权绝对保护理念的盛行，“NIKE”案是早期法院审理出口加工贸易商标侵权案件最具代表性的判决，法院认为被告虽然在西班牙享有涉案商标的使用权，但并未在中国注册，在中国注册并具有商标专用权的是原告，因此被告在中国使用该商标侵犯了原告的商标权。[ 详见深圳市中级人民法院（2001）深中法知产初字第55号民事判决书。http://www.110.com/panli/panli_59657.html，最后访问日期：2017年4月24日。]

上海高院2009年审结的“JOLIDA”案，原告申达公司是于1996年由美国朱利达公司投资设立，在中国生产销售“JOLIDA”品牌产品，后申达公司更换投资人，1998年，在中国注册包含“JOLIDA”的组合商标，朱利达公司2007年在美国注册“JOLIDA”系列商标，并在2008年委托其在中国投资设立的玖丽得公司（本案被告）加工带有“JOLIDA”标识的产品出口美国，这批产品被申达公司申请海关扣留，并向法院提出侵权认定的诉讼。考虑到案外人朱利达公司曾经是原告的投资方，且首次使用商标时间早于1986年，远早于原告，涉案产品不在国内销售，不会引起相关公众的混淆等众多因素，最终作出不侵权判决。[ 详见上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第65号民事判决书。http://www.pkulaw.cn/case/payz_1970324840889494.html?match=Exact，最后访问日期：2017年4月24日。]WWw.EEelw.coM

2015年，最高人民法院对PRETUL案作出最终判决，商标法保护的商标基本功能是识别性，委托加工产品上带有的标识，不能区分商品来源，因此不具有识别性，在产品上贴附标识的行为也不能被认定为商标性使用行为，不构成商标侵权。[ 详见最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5edfb038-18cf-4122-9c6b-32ed11e4ed12&KeyWord=PRETUL，最后访问日期：2017年4月29 日。]该案被外界视为最高人民法院对于长久以来司法实践中关于出口加工贸易商标侵权与否的争议，有了明确的指导意见。

其后，江苏高院就“东风案”的二审判决为认定出口加工行为构成商标侵权提供了新思路。与其他出口加工商标侵权案件相比，该案具有一些特殊性：第一，原告上柴公司的“东风”商标是驰名商标，并且在印尼也具有一定的知名度；第二，委托方印尼PT ADI公司注册商标的时间晚于原告在印尼首次使用该商标的时间，存在恶意抢注的可能。最后，江苏高院判决认为，被告常佳公司明知涉案商标为驰名商标，仍进行出口加工，未尽到合理注意义务，构成商标侵权；但由于涉案产品并未在中国销售，没有对原告上柴公司产生实质性损害，因此只承担部分赔偿责任。[ 详见江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00036号民事判决书。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324845295247.html?keywords=%E4%B8%8A%E6%9F%B4%E5%85%AC%E5%8F%B8&match=Exact，最后访问日期：2017年4月24日。]此案没有沿用最高院的判决思路，而是在出口加工商标侵权认定中引入了“合理注意义务”，在侵权责任大小方面采用“实质性损害”，值得肯定。目前此案已被最高院提审，结果有待进一步揭晓。

随着国际贸易的不断升级，各种新的因素层出不穷，出口加工贸易商标侵权问题的认定呈现多样化判决。虽然不同的案情会影响最终的判决结果，但都离不开对商标法基本理论的运用。下面，笔者将回归商标法的原理对出口加工贸易形态下的商标侵权问题进行探析。