知识产权是法律为权益人设定的一种独占使用权，这种使用权是排他的，未经权利人许可或法律特别规定下，他人不得擅自实施受专有权利控制的行为。[ 参见张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期。]因此，商标专用权不仅是使用权，其实质即一种禁止权；前者是权利人独占使用商标的积极权利，后者是防止他人侵害商标权的消极权利。我们所说的商标侵权，通常是指侵犯商标禁止权的行为。侵权责任法中关于一般侵权责任的构成要件是侵权行为、损害结果、二者之间的因果关系以及主观过错。知识产权作为一种特殊的私权，其侵权认定也要以侵权行为的发生为前提。 商标使用在商标法中占据重要地位，商标的形成、显著性的获得与丧失、商标权的取得以及商标侵权都离不开商标使用。没有商标使用，商标将无以形成，商标权将无从谈起，商标侵权也不会发生。[ 参见王太平：《商标法·原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第245页。]所以各国商标法通常规定，侵权人在商业活动中对商标符号的使用是商标侵权的前提条件。我们要判断出口加工行为是否会构成商标侵权，首先要明确出口加工过程中是否发生对商标符号的使用。
（一）商标侵权中“使用”的含义
判断出口加工贸易商标侵权与否的一项重要理由是贴牌加工是否涉及商标使用行为。在广义上，对商标符号的使用，包括商标法意义上的使用和非商标法意义上的使用。问题的关键在于，商标侵权行为中，侵权人对商标符号的使用是仅仅指在商标法意义上的使用还是两种含义兼而有之。[ 参见张德芬：《商标侵权中“使用”的含义》，载《知识产权》2014年第9期。]要弄清楚这个问题，我们首先应当厘清商标性使用和非商标性使用的不同。 我国现行法律已经有了相关规定，2014年生效的《中华人民共和国商标法》第48条对商标性使用作了明确的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”另外，根据法律概念的目的解释，商标的首要功能是识别功能，只有在商业流通活动中使用商标才会实现该功能。[ 参见张玉敏：《涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用》，载《知识产权》2008年7月13卷第4期。]因此，我们不难总结出构成商标法意义上的使用需要同时满足两个条件：第一，在商业活动中使用，即“商业性使用”；第二，用于识别商品来源，即“识别性使用”。与此相对，非商标法意义上的使用显然是不能同时满足上述两种条件的商标使用行为。 所谓“商业性使用”，从使用的性质上看，应当是营业活动中的使用，即具有营利性；在使用目的方面，必须是用于商品和服务的交易。对于商标侵权需要构成“商业性使用”商标，国内外立法和司法实践几乎存在统一的认识。1946年美国《兰哈姆法》第32条（1）明确规定“在商品或其服务的商业经营上”使用商标，造成误认，需要承担民事责任。[ 参见李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年11月第32卷第6期。]欧盟的商标法在相关规定中也表明禁止第三方未经商标专用权人同意在“商业活动中使用”其商标。[ 参见张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期。]《与知识产权有关的贸易协定》也具体指出在“交易过程中使用”的限制。我国《商标法》规定的侵权行为中也包含了这一限制。商标法的立法目的是保护商标权人的商誉和消费者的利益，商标权人禁止他人未经许可使用其商标从事商业性活动，其实质还是为了促进公平商业竞争。[ 参见刘春林《涉外定牌加工行为的商标侵权问题研究》，2015年华东政法大学发表。]因此，商业性使用是商标侵权的条件具有必要性和正当性。 对于“识别性使用”，目前国内外主要有两种观点，第一种观点中，在商业活动中对商标的任何使用都可能构成商标侵权。这种观点肯定了“商业性使用”的限制，但却忽视了商标侵权行为的本质是破坏商标的功能，不仅包括商标的基本识别功能，还包括其他附生功能，比如广告功能、投资功能、质量保障功能等。虽然在某些情况下，这些附生功能也可以脱离来源识别功能而单独存在虽然在多数情况下，这些商标的附生功能直接依附于商标识别来源的基本功能。当商标使用并不损害识别功能时，就很难认定其构成侵权。 第二种观点则认为，商标侵权必须发生商标法意义上的使用行为，能够产生识别商品来源的功能。在此种观点中，商标侵权中的“使用”行为与产品进入市场流通密切关联，如果产品未进入市场流通，就无法区分产品来源，无法实现识别功能，也就不构成商标性使用，不发生商标侵权。此观点表面上看层次分明、合法合理，但却过于局限。某些行为人虽然并未销售带有商标标识的产品，但如果放任这些行为，会有进入流通领域的可能，即行为人需要有将产品投放市场的目的，当然这种可能需要具体的证据来加以证明。《商标法》57条第4款明确将“伪造、擅自制造”商标标识的行为纳入侵权行为，[ 《中华人民共和国商标法》第57条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”。]显然此行为表面上看并不涉及到商品的流通，不构成识别性使用，但却隐藏进入市场流通的可能。 笔者认为，商标侵权中的“使用”行为，不单单包括商标法意义上的使用，还应当包括部分非商标法意义上的使用行为。更确切地说，如果行为人的使用行为是商标法意义上的使用行为，则有构成侵权的可能；如果行为人的使用行为是具有将产品投放市场主观目的的商业性使用行为，也有构成侵权的可能性。
（二）出口加工行为的定性
前面我们已经明确了商标侵权行为中使用的含义，那么出口加工活动中的行为应当如何定性呢？有一点我们可以肯定的是，出口加工活动是一种商业性使用行为。商标使用是以追逐利益为目的的，出口加工活动中无论委托方还是受托方都有营利的目的。在前文中我们已经阐述了商业性使用的性质，出口加工活动中受托方的加工行为明显是谋取经济利益的行为，具有营利性；后来受托方将产品交付给委托方也发生了产品的交易。因此，问题的关键在于出口加工过程中的行为是否构成商标识别性使用，如果不构成识别性使用，行为人是否具有将产品投入市场的主观意图。很显然，出口加工活动是由贴牌加工行为和出口行为构成。[ 参见张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期。]下面，笔者将从贴牌加工和出口行为两个方面来分析。
1、贴牌加工行为的分析
贴牌加工是指受托方根据委托方的要求，对其加工的产品进行标识的贴附。首先，贴牌加工作为加工生产行为，其贴附的标识并未进入流通领域，不会发生识别商品来源的功能。加工方完全按照委托方的要求，其对标识的贴附，只是产品加工步骤中的一部分，对帮助区分商品的来源没有任何用处。[ 参见梅竹：《涉外贴牌加工行为的侵权认定》，载《天津法学》2016年第2期。]并且这个过程中，只有特定的加工者、运输者等能与所贴标识接触，由于与受托方之间有特定的劳务关系存在，带有标识的产品只在上述主体之间流转，并未投入公共流通领域。因此，贴牌加工行为不构成识别性使用，无法区分产品来源。 另外，受托加工方一般不具有将产品投入市场的目的。本质上，贴牌加工是一种承揽合同，委托方提供要求和加工费，受托方提供劳务，完成产品交付给委托方。承揽合同和买卖合同最大的区别是，买卖合同发生标的所有权的转移，买受人需要支付对价；而承揽合同中定作人给付的价款对应的是承揽人的劳务付出和材料费。[ 参见刘仁婧：《从“PRETUL”案看定牌加工的商标侵权判定》，载《中华商标》2016年09期。]贴牌加工中承揽方是按照定作人的要求完成工作，与《商标法》57条的“伪造、擅自制造”行为不同，行为人主观上不存在销售产品的目的，也不具有借助贴附行为追求除劳务费外的利益的企图。因此，从贴牌加工行为本身来看，是无法推定构成商标侵权的。当然，如果加工方只是假借“贴牌加工”之目的，实则暗行“内销”之实，此问题就应该另当别论了。
2、出口行为的分析
我国现行《商标法》与《商标法实施条例》并未明确将出口行为纳入商标禁止权控制的范围，那么出口权是否是商标专用权人享有的权利呢？对此，有学者认为出口行为与销售行为一样，都属于商业流通的性质，应当是商标专用权控制的侵权行为。[ 参见张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期。]《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第3条为此提供了法律依据，这种看法貌似合理，实则存在不合理性。[ 《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第3条“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”。] 此观点认为禁止出口的规定是判断商标侵权的依据，显然将商标侵权的认定和禁止出口规定的逻辑顺序搞错。正确的适用规则应该是：先根据国内法认定货物出口行为是否构成商标侵权，若侵权的话，再由海关通过执法予以查处。此规定成立的前提条件是必须满足商标侵权的成立条件。并且条例是海关进行执法的依据，并不当然直接作为法院裁判的依据。另外，根据《TRIPS协定》51条的规定，成员国不承担依职权采取知识产权保护的措施的义务，只有在权利人提出书面申请时，才有义务要求其海关中止放行自其领土出口的侵权商品。由此可见，《TRIPS协定》在出口环节采取的是“被动保护”模式，而我国海关依职权主动查处出口行为，明显高于国际标准，也不符合我国的司法裁判。[ 参见王莲峰：《海关应慎重认定涉外定牌加工货物的商标侵权——基于对近年<中国海关知识产权保护状况>的分析》，载《知识产权》2015年第1期。]因此，我们不能据此机械地判断出口行为是商标专用权控制的行为，还是应该从商标侵权的使用行为来进行判断。 据前所述，如果出口行为能够将带有商标标识的产品投入流通领域，发挥识别商品来源的功能，或者出口行为人具有将产品投入市场的目的，则该出口行为构成商标侵权中的使用行为。不可否认，出口加工产品最后必然会进入市场流通；但是，其所投放的市场是委托方所在市场，并不是境内流通领域。这里不得不重视一个问题即商标的地域性限制。根据国内外共识，商标权的地域性具有两层含义：第一，注册商标权人只在注册国内享有商标专用权；第二，各国商标权相互独立，其保护也相互独立。这告诉我们，商标权人所禁止的侵权行为必须发生在商标注册国内。如果认定出口行为构成商标侵权，其侵权行为发生地是在国内，但并未破坏国内商标权人商标的识别功能，受托方也无投放市场的目的，这明显与前面的论述相悖；其侵权结果地（造成相关公众误认）发生在国外，那么这就可能是国内注册商标权效力边界的延伸，与商标地域性限制的原则产生冲突，事实上国内商标权人无权利用国内的侵权救济来干预国外商标权人的产品推广和销售等商业活动。[ 参见刘仁婧：《从“PRETUL”案看定牌加工的商标侵权判定》，载《中华商标》2016年09期。] 所以，出口带有商标标识的产品不一定会侵犯商标专用权，如果行为人具有投入市场的主观意图，出口行为才是商标侵权中的使用行为。但是出口加工活动中，双方基于承揽合同的关系，并不存在买卖关系，加工方的出口行为不以销售为目的，不属于商标侵权中的使用行为，因此就不侵犯商标权。 WWw.eEElw.com （三）小结 从商标侵权中的使用行为来分析出口加工贸易商标侵权问题，出口加工方从事的贴牌加工和出口行为都不属于商标性使用，也不以将产品投入市场为目的。其行为仅是完成承揽合同中承揽方的义务，不构成商标侵权。 |
