商标法与著作权法和专利法鼓励创作发明不同，其目的在于不仅保护权利人凝结在商品上的商誉，更保护消费者免于混淆。在出口加工贸易商标侵权问题中，不具有混淆可能性是判断不侵权的重要理由之一。混淆的可能性是否为判断某一行为构成商标侵权的实质要件，是出口加工行为是否构成商标侵权的分歧之一。

（一）混淆可能是否为商标侵权的构成要件

混淆可能性包括直接混淆和关联性混淆，直接混淆是指不同经营者在商品或服务上使用商标的行为，使相关公众误认来源于同一经营者；关联性混淆是使相关公众误认为不同经营者间存在隶属、投资等商业联系。[ 参见李鸿儒、成龙：《新商标法下对混淆可能性理论的理解与适用》，载《中华商标》2014年07期。]笔者认为，混淆可能应该作为商标侵权的构成要件。

第一，商标法立法的核心目的之一是保护消费者的利益，商标的核心价值是让使消费者通过商标区分商品或服务的来源，因此，将“混淆可能”纳入商标侵权的构成要件，符合“维护消费者权益”的价值取向。[ 参见邓宏光：《<商标法>亟需解决的实体问题:从“符号保护”到“防止混淆”》，载《学术论坛》2007年第11期。] 第二，商标禁止权将商标专用权的范围扩张至类似商品或服务和近似商标，[ 这里的商标专用权指：《中华人民共和国商标法》第56条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”] 近似和类似的模糊性导致商标禁止权的边界是模糊的和扩张的，混淆可能性能够明确和限制商标禁止权的边界，为商标侵权认定提供了较为明确的标准。[ 参见王太平：《商标法·原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第240页。] 第三，将混淆可能性作为侵权认定的标准是与国际知识产权保护接轨的表现，美国《兰哈姆法》32条（1）确认商标侵权的前提条件是引起混淆、讹误或欺骗；德国《商标法》31条将“足以在交易中引起混淆”纳入侵权认定；英国《商标法》10条（2）指出侵权时需要“存在引起公众混淆的可能性，包括与该商标相联系的可能性”。随着现代知识产权制度的发展，许多国家对于侵权认定已趋向一致，都将混淆可能作为商标侵权的构成要件。当然，混淆理论认定商标侵权也有一定的局限性。混淆理论主要针对一般商标侵权情形，无法解决驰名商标侵权的困境。对于驰名商标的跨类保护，商标法上又采用了淡化理论，即只要使用行为导致驰名商标的弱化、丑化和退化，就足以构成侵权。[ 参见李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年11月第32卷第6期。]这就导致商标侵权认定中出现混淆标准和淡化标准并存的局面，但是瑕不掩瑜，在大多数情况下，混淆可能性依然是侵权认定的重要标准。

我国2014年公布的商标法第57条第2款的规定明确指出商标侵权的一个重要因素---“容易导致混淆”，这点毋庸置疑。[ 《中华人民共和国商标法》第57条第2款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。]问题在于，在同类商品上使用相同的商标的情形下，判断侵权是否需要考虑混淆可能性。对此，《TRIPS协定》16条第1款规定“在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性”，即在双相同原则下，法律推定存在混淆可能性，既然是推定，就可以通过事实来推翻。目前，我国主要有两种观点。一些学者承认双相同情形下混淆可能性是商标侵权的前提。他们认为，商标侵权行为的本质都是损害商标的识别功能，使消费者无法区分商品或者服务的来源，造成相关公众的混淆。如果双相同情形下未造成混淆，不影响商标的识别功能，就不构成侵权。还有一些学者认为《商标法》57条第1款并未将混淆可能作为商标侵权的判定要件，因此在双相同情形下无需纳入混淆可能性；“混淆可能”不是商标侵权的构成要件，而是在判定商标近似或者商品或服务类似时才需要考虑的一个因素。[ 参见张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期。]对于推定混淆，他们认为是一种妥协，用来解决欧盟商标法和美国商标法关于商标侵权认定的矛盾。

笔者认为这种说法有失偏颇，欧盟法院在司法实践中存在双相同情形下不构成商标侵权的案例。比如“Opel汽车模型案”，法院认为Autec出售的汽车模型上带有的与Opel商标相同的标识，不会使相关公众对这些产品的来源产生误认，造成直接混淆或关联性混淆，可以得出以下结论：本案诉争标识的使用不会造成相关公众的混淆，也不会影响到Opel标识作为注册在玩具上的商标的核心功能。[ 参见刘春林《涉外定牌加工行为的商标侵权问题研究》，2015年华东政法大学发表。]这表明欧盟法院也认为双相同情形下混淆可能性是可推翻的，也间接承认了推定混淆，间接承认了双相同情形下商标侵权判定也以混淆可能性为前提。

另外，在双相同的情形下，无论是推定混淆或不需要混淆，都不能否认混淆存在的必然性，混淆可能性依然在侵权认定中占据核心地位。因此，笔者认为，混淆可能是判断商标侵权的重要标准。

（二）出口加工不会造成国内相关公众的混淆

如前所述，出口加工本质上属于承揽合同。加工方按照合同约定，完成标识贴附，再将产品交给境外定作方，加工方的交付行为，获得的不是相关产品的对价，而是加工费和材料费。国内加工企业仅仅在加工过程中将商标标识贴附在产品上，在交给委托方之前，加工产品并未投入国内销售，也不会即将进入国内流通，不会引起国内相关公众的混淆。

另外，损害后果是侵权行为成立的必然条件。出口加工贴附的标识使用的地区在境外，而国内商标权人使用商标的区域在境内，并不存在区域交叉，所处的竞争市场也不相同，不会造成对相关公众对商品来源的误认和混淆，也就不会损害到国内注册商标的基本识别功能。委托方和国内注册商标专用权人占据不同的市场，面向不同的受众，不会造成相关公众的误认和混淆，给国内商标权人的商标专用权带来损害也就无从说起。因为没有损害后果，就不成立侵权行为。[ 参见倪红霞、郭杰《经合法授权的涉外定牌加工不侵犯境内注册商标专用权》，载《人民司法》2012年04期。]

当然，在前面我们已经论述过出口加工行为并非商标侵权中的使用行为，不构成商标侵权。在商标并不能发挥识别功能，产品不进入也不会即将进入市场，出口加工行为并非商标侵权中的商标使用的情形时，判断在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标是否容易导致混淆，并不具有实际意义。

结语 WWw.eEELw.com

出口加工行为本身极具复杂性，法律规则也在不断变化发展，同时随着国内外形势的变化和经济政策的发展以及新问题、新因素的层出不穷，出口加工贸易形态下的商标侵权认定也会呈现出新的变化。比如，国外委托人在境外恶意抢注国内注册人在国际上已有一定知名度的商标，然后委托我国境内企业进行贴牌生产；国内权利人主张权利的商标是恶意抢注曾经有业务来往的国外委托方在境外注册的商标；贴牌加工的产品出口到委托方未注册商标的第三国市场；委托方本身的商标使用许可不合法等。无论出口加工行为多么类型多样、情况复杂，对于其侵权认定，都是应该立足于商标法的立法目的，从商标的基本原理出发，调和国外商标权人、国内商标专用权人、国内加工方三方的利益，合理地界定相应的侵权责任，实现商标权的基本功能。