在市场经济条件下的自由媒体对民众的私人生活的侵犯愈发频繁后，隐私权获得了它所需要的社会条件。中国法律虽然在此背景下明确承认对隐私权的保护，但并没有有效的条文建立起真正的保护。隐私权的界定，保护范围和救济方式等都无法规明确。因此2009年颁布的侵权法第二条实际上对法律实践并未产生有效的指导作用。法官在实务中不得不各自依据自己的判断，而学界对隐私权相关讨论也充满争议。正是学界的纷杂的不同观点使隐私权的具体保护难以在立法上更进一步。本节笔者将简述目前中国学界关于隐私权的主流观点，并试图理解造成学界观点差异的原因，以期促进对隐私权进一步的认识。

（一）隐私权与Privacy的误解

国内有的学者指出隐私是私人信息，隐私权就是私人信息支配权。[ 参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第528页；冯菊萍：《隐私权探讨》，载《法学》1998年第11期;  张天上：《隐私权的经济分析》，载《法治与社会发展》2006年第1期]有的学者说隐私是公共利益无关的，当事人不愿他人知道的个人信息、不愿他人干涉的个人私事和不愿他人侵入的个人领域。[ 王利明：《人格权法新论》，吉林大学出版社1994年版，第482页]还有学者指出隐私就是私人领域，是与公共事务无关的私生活。[ 参见王传丽：《私生活的权利与法律保护》，载《民商法论坛》 2000年第10期]可见，国内法学学者对隐私和隐私权的理解有着比较大的出入，有具体指明了隐私权就是信息，有的给出一个很宽泛抽象的描述，也有的则以列举的方式来定义隐私。在法律实践层面界定隐私和隐私权也存在着不少困难。虽然中国虽在《妇女权益保障和》和《侵权责任法》条文中明确提出保护隐私权，但对隐私权的立法仅止步于此，中国立法没有对隐私权侵权的构成要件，救济方式等做出规定。司法解释对隐私内涵的理解普遍倾向于当作涉及私人的信息。[ 张新宝：《我国隐私权保护制度的发展》，载《国家检察官学院学报》2010年4月刊]在法律实践中对隐私权侵权的成立与否主要依赖法官的判断。综上，无论是实务还是理论界都很难找到具有普遍说服力的关于隐私与隐私权的理解。笔者接下来介绍美国法上对隐私权的理解。

隐私权概念起源于沃伦和布兰戴斯1890年在哈佛法律评论上发表的论文The Right To Privacy，文章将隐私权描述成“独处的权利”（the right to be alone），在讨论了隐私的必要性后，文章进一步讨论隐私权无法被现行的法律充分保护。经过几十年的实践发展后，普罗瑟教授在1960年将隐私权侵权行为的总结为四个主要类型，分别是:1、侵犯私人领域，私人事务（intrusion）； 2、公开揭露窘迫私事（disclosure）； 3、不实公开（false light）； 4、盗用姓名和特征（appropriation）[ William L. Prosser, Privacy,  Cal. L. Rev., 1960, p383, 389, 407]。此分类法后被《第二次侵权法重述》所接受，在美国法律实践中发挥极大作用。在了解了美国隐私权的界定后回看前文引述的学者分类，可以清楚看到美国隐私权分类的影响，尤其是个人信息、个人活动、个人领域说，实则就是对美国四个分类的重新整理。美国隐私权的内容不止于此，还包括了对姓名、肖像乃至公开的个人特征的保护。1965年美国的格里斯沃尔德诉康涅狄格案（Griswold v. Connecticut）中，最高法院以宪法保护隐私作为理由，撤销了康涅狄格州禁止夫妻服用避孕药的法令。用对隐私的常规认知很难理解为什么为了保护夫妻间生活的隐私，可以废止州签发的法令。为什么这种像个人自由的权利会是以隐私权的名义来保护的呢？为什么美国的隐私权保护包括那么多内涵，而中国却对如何定义举棋不定呢？

隐私在《现代汉语词典》中被解释为不愿告人的或不愿公开的个人的事。[ 《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1356页]美国对隐私的定义可参见《柯林斯英汉双解大词典》的定义：“If you have privacy, you are in a place or situation that allows you to do things without other people seeing you or disturbing you.”即，“如果你拥有privacy，你处在一个没有人可以看见或打扰的地方或状态”。在《牛津学习词典》中，privacy被定义为“the state of being alone and not watched or disturbed by other people”和“the state of being free from the attention of the public”即，“独处并且不被他人看见或打扰的状态”与“免于受到公众关注的状态”。在法律专业词典《韦氏法律词典》中，privacy被这样定义：“freedom from unauthorized intrusion: state of being let alone and able to keep certain esp. personal matters to oneself”[《韦氏法律词典》，梅里亚姆-韦伯斯特出版公司2014年版，第379页]，即独处的状态，和能够将私人实务保留在自己的范围内的能力。汉语的“隐私”和美国英语“privacy”的区别立刻凸显出来，也正是这个差别给中国学者理解美国隐私权带来了不少困难。

在中文语境下，“隐私”是一个名词，更具体的说是物。公众可以很自然地理解隐私可能是无形物比如信息，有型物比如日记。而privacy虽然翻译为中文叫做隐私，但根据词典的定义两者实际上存在着区别：英文的privacy描述的是一种状态。两者区别在此，对于物人们可以占有和支配，所有的行为是直接施加于该特定物上的；而想要拥有一个状态，人并不能可能直接作用于状态，而是必须设法满足一定条件从而获得该状态。虽然看上去只是微小的区别，但这个细微的差别在隐私的理解上带了差异，也影响了两国法律对隐私权的构造。

如果是针对某物架设权利，那么权利的作用和效果都直接作用于特定物上。但如果是为了某种状态架设权利，情况就会很不一样。为了达到某状态，这个权利的的权能就必须足以控制这个状态需要满足的条件。也就是说，为了实现某一状态而架设的权利必然是一个权利束，因此这个权利的范围比对某物进行支配而产生的权利范围大得多。我们保护财产，财产是物，那么财产权集中表现为物权，无非占有使用处分受益。但如果像《欧洲人权公约》宣言保护人的尊严时，法律不能直接规定人们对尊严的拥有，这两者都是人的感受得到满足之后才会拥有的状态。为了达到这个满足必须符合一系列要求，需要生命，需要温饱，需要一定的财产，需要自由，需要教育，等等。因此它保护的权利非常多。并且，由于状态存在与否的认定是抽象的主观的，实现某状态与否的条件常常存在争议，法律保护的权利束因此也会模糊或产生变动。正如学者所说，“隐私是对一大堆价值和权利的一个一般的标签。”[ 张天上：《隐私权的经济分析》，载《法治与社会发展》2006年第1期]我国语言上将隐私理解为是私人不愿他人所知的“事或物”时，隐私权类似于物权，表现为对事的信息或物的直接控制。而当以“状态”来理解隐私时，即美国的模式，隐私权需要保护的东西就很多了，对“独处和不被打扰的状态”的任何干涉都是应该是隐私权所能对抗的，因此美国的隐私权可以禁止别人进入自己的独居的地点，也可以禁止他人干涉自己的私人事务，连他人使用自己的公开特征也可以禁止。甚至为了维护夫妻间的“独处不被打扰的状态”，美国最高法院甘心推翻一个州签出的法令。经过以上梳理，笔者认为能够从认知差异这个角度在一定程度上解释为什么隐私权在美国拥有如此宽泛的内涵。为了维护个人独处不被打扰状态而形成的权利束“privacy”在美国所起的作用实际上远远超过了中文语义上“隐私”的范围。

这个差异看似微不足道，实则给学者讨论带来了非常多的困难。比如，有的学者在意识到美国隐私权看起来过分宽泛的保护范围后指出美国的隐私权实际上是作为一种一般人格权存在的。[ 王利明：《隐私权概念的再界定》，载《法学家》2012年第1期]更指出“比较法上,由于隐私权产生时人格权理论比较薄弱,具体的人格权制度也十分欠缺,因此 , 在隐私权出现之后,社会中若干新人格利益的保护需求被纳入到了隐私权保护的范畴。”[ 同上]这种解释应是该学者对美国隐私权制度发展过程想当然的解释，认为肖像，婚姻自主权和使用避孕套的自由等是当时无处安放的人格权，因此由隐私权囊括之，该学者把美国隐私权理解为了人格权的兜底概念。然而前文已述，对肖像的保护或是赋予夫妻间使用避孕套的自由都是为实现个体不被公众侵扰的“状态”而衍生的众多条件之一。而基于隐私产生的对肖像，自主决定的保护也仅在与私生活状态紧密有关有效，并不能涵盖所涉及的名誉权，肖像权等权利的全部内涵。因此，在解释美国的隐私权保护范围不应简单地以为隐私权是作为兜底条款、一般人格权或是法律发展史上的局限。从“隐私”和privacy这两个我们一向认为对等的概念的差异入手，能帮助我们对隐私权的进行正确理解与讨论。

由本小节的分析得知，中国对隐私保护举棋不定的第一个原因即是在将privacy和中国的“隐私”相对接时，没有充分意识到两个词汇在概念范围上的差异。因此一部分学者在对隐私进行保护时，很难接受由传统“隐私”概念出发进行过分宽泛的保护。而另一部分接受了美国较宽泛保护范围的学者，由于没有从隐私的本身内容下手，对隐私进行宽泛保护的过程中不免地借鉴了美国现有的分类成果，使得对隐私的保护实际与中国传统理解上的隐私发生了脱离，造成了法学界的讨论困难。

（二）隐私权在宪法与民法层面的杂糅

美国隐私权保护的范围除了《侵权法第二次重述》的四个主要分类以外，在宪法上获得承认，反对政府对个人隐私的不法侵犯。在宪法的角度上，隐私权能保护个人不受政府不法干预，可以自己决定婚姻、生育、避孕、家庭关系以及子女养育的问题。[ Matthew J. Canavan, American Jurisprudence 2d: privacy, Thomson West, 2005, p729]美国的隐私权可以说是赋予了个人在私人生活中的自主决定权。

前文提到，中国作为继受国，学者在研究隐私权问题上不可避免地会在继受过程中出现一些因文化差异而产生的困难。前一小节已经分析了作为继受国在“隐私”与privacy在语义上的错误造成了对隐私权内涵定义的争论。本节将进一步分析在继受过程中，学者还存在混淆美国侵权法上隐私权与宪法隐私权的问题。有学者在界定隐私权时认为隐私权包括自主决定的权利，“在隐私中它主要是指对个人私生活事务的自主决定。例如,公民享有自己决定何时结婚、分娩的自由。”[ 王利明：《隐私权概念的再界定》，载《法学家》2012年第1期]也有学者直接指出隐私权保护包括不受公权力的侵犯和干预。[ 张新宝：《我国隐私权保护制度的发展》，载《国家检察官学院学报》2010年4月刊]笔者需要指出，隐私权作为在美国最先发展完善的制度，产生于其独特的法律系统和社会文化土壤，在移植时势必需要考虑中国目前法律结构。如前述学者所要求的公民可以自己决定结婚分娩的自由，且先不论此定义下的隐私权如何与婚姻自主权相协调，其结论的得出正因为是把美国隐私权相关宪法判例所确认的宪法权利一并囊括进侵权法上的隐私权。但是需要认识到，我国的宪法中没有明确保护隐私权的条款；中国隐私权保护的条文基础在民法总则，侵权法以及将来的民法典人格权法编，可见中国的隐私权应当在民法层面上展开探讨才是。中国的法学学者也普遍是在这个层面上展开对隐私权的界定的，但是在界定的过程中，不少学者不自觉地将美国宪法下隐私权的内容引进到我国民法层面上的隐私权进行讨论，因此使学界对隐私权的概念内涵进一步产生分歧。在对隐私权的保护上有不少学者认为对隐私权的保护不能圄于民法领域[ 王坤：《隐私权的边界——一种基于平衡的视角》，载《前沿》2009年第6期]，应该同时发展宪法上的隐私权。但笔者认为这个言论富于理想性，实践起来困难重重。首先，如上文，目前中国对隐私权认知上存在多个维度的混乱与争议，再将宪法层面的隐私权纳入讨论，势必为隐私权的界定增添更多的困难。其次，从美国隐私权的发展经验来看，隐私权1890年首次被提出，在民法层面上发展到1960年最终成为宪法权利，经历长达70年的时间。说明隐私权的发展可以经历从民法权利到宪法权利的过渡过程，而并非要同时完成。并且若要将隐私权作为宪法权利，也势必需要隐私权在民法上实践的经验教训来进行指导，否则也只是为宪法上多加一句空洞的口号。再者，美国自身民法与宪法层面上的隐私权也存在着巨大的差异，有着不同的立法动机。侵权法中的隐私权是对个人精神痛苦的保护，是普通法上人身保护的延伸；而隐私权在美国宪法上的存在实则根植于美国文化上对政府的不信任与限权理念，即为公民抵御政府的不法侵犯与干涉提供一个屏障，涉及公权力的调整。美国学者指出侵权法上的隐私权是维护作为人的尊严（dignity），而宪法上的隐私权是维护人的自由（liberty）。[ James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 Yale L.J. 1151, 2003-2004]可见美国民法与宪法层面的隐私权并不是简单的可以相互对等的关系。在借鉴与参考时不能一概地引入到我国民法地人格权体系。www.EeeLW.cOm

综上所述，作为继受国的中国学者在接受隐私权观念时在宪法与民法层面上存在着模糊，不仅争执于在哪个层面建立隐私权，更重要的是在民法层面讨论上也存在着将美国宪法层次隐私权利内容混杂进我国人格权体系的谬误。这个问题的产生与上一节讨论的语义差异带来的困境的本质原因是一样的：中国学者在认知隐私权的过程中意识到了美国隐私权与中国隐私权范围上的差异，也明白美国隐私权与目前中国法律体系的冲突，因此都在尝试如何本土化美国的隐私权，对隐私权的内容进行整理。但是值得注意的是，我国学者对隐私权本土化的基石还是对美国侵权法的四个主要分类和宪法隐私权内容的再整理，但美国模式下的隐私权本身是基于一个不同的隐私概念和法律体系作为原点生发的，因此就算我国学者努力整理与增删，还是在用美国的探索结果来逆推我国的隐私权应当为何。这样的弊端不仅造成了民间与法学界，法学界内部对隐私权理解的巨大脱节，也使中国基于大陆法系的人格权体系面临巨大的压力。