网络市场与传统实体经济大相径庭的运作方式和生存环境导致我国法律的适用屡屡不顺，尤其是网络市场中不正当竞争行为的多样化和新型化，使得反不正当竞争案件的审理往往依赖基础条款。本文依据我国司法在网络不正当竞争案件中的多年经验积累，对网络市场中不正当竞争行为进行分类归纳，以便于司法中基础条款准确适用。同时，司法上也应围绕基础条款和不正当竞争案件的分类有所创新。

前言

这是一个充斥着信息与讯息的时代，每一个点击、每一次搜索、每一个发送都让世界的距离无限缩小。在这样的网络大潮中，我国的网络化来的尤其迅猛。中国互联网信息中心在京发布第三十九次《中国互联网络发展状况统计报告》[1]（以下简称《报告》）。《报告》显示，截止2016年12月，我国网民规模达》7.31亿，普及率达53.2%[ CNNIC发布的《第39次中国互联网发展状况统计报告》]。我国互联网行业整体向规模化、价值化发展，其中的一些法律问题也日益凸显。网络市场中存在着多种多样 的不正当竞争行为，其模式的新型化和技术的专业化让我国司法难以一概而论。大数据时代下的司法应与时俱进，以大数据 、大格局、大服务理念为指导，建立司法信息大数据库[ 孙广宁：《大数据时代对司法审判的冲击及其应对——从指导性案例29号切入》，载于《湖北社会科学》2016年第6期][2]。在反不正当竞争方面，我国司法一直都存在一定的滞后。

（一）基础条款的泛化

我国目前网络市场中存在着各种各样花样迭出的不正当竞争行为，其隐蔽性、复杂性、多样性使得司法实践无法一网打尽。我国目前的《反不正当竞争法》中具体规定了11种不正当竞争行为，这11种基本不正当竞争行为已经无法准确裁定网络市场中的不正当竞争案件，远远不足以作为审理和判定相关不正当竞争案的法律依据[9]。在目前的所有案例中，最常适用的反而是《反不正当竞争法》中的基础条款，即第二条[3 第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。]。平等、自愿、公平的诚实信用原则经过扩大解释广泛出现在各大裁判文书中，这充分表明《反不正当竞争法》已经同我国网络市场发展产生了错位和滞后，缺少具体的分则条款使得法官自由裁量权过大，不利于法律权威和严谨，这种错位和滞后会影响我国虚拟经济的健康发展和体系完善，其修改迫在眉睫。

（二）德国“案例群”的启示wWW.Eeelw.cOM

在《反不正竞争法》修改方面，我国可以部分借鉴德国对于《反不正当竞争法》的改动。德国面临层出不穷、类型百变的新型不正当竞争行为，虽然不能准确落入法条罗列的行为中，但为了尽可能的精确适用基础条款，对不同的不正当竞争行为进行了归类分析。在这个分析基础上，德国学界将基础条款具体化，从而总结出四种标志性案例：影响客户决定自由、阻碍竞争对手、不适模仿他人成果以及违法先占[ 田辰、吴白丁：《“案例群”归纳法与互联网不正当竞争行为规制》，载于《竞争政策研究》2016年7月，第31-40页。]。根据这四种案例群，法院适用基础条款时可以依据案件的具体情况将其代入四种案例群，从而做到适用准确，有效控制了基础条款的泛道德化，同时限制了法官个人自由裁量权的过分扩大。对于时刻变化的网络市场来说，这不失为一种好的对策。

我国不同于英美法系，不存在判例法，那么像德国那样创建和归纳“案例群”恰好弥补了这一缺陷。“案例群”的灵活性弥补了正式立法的僵硬，在立法列举的行为之外可以随时调整“案例群”从而同实际市场相协同。既能提高基础条款的适用效率和准确性，又能调节立法滞后和网络市场经济发展过快的矛盾[14]。出于这一考虑，根据我国近十年来网络不正当竞争案件的司法判例，笔者在此将目前存在的几种新型不正当竞争行为依据《反不正当竞争法》的违法要件进行了分类归纳，为我国《反不正当竞争法》的司法实践提供思路。